7.3.1 Stand van zaken

De huidige stand van het Nederlandse recht lijkt de verkoper weinig mogelijkheden te bieden om een effectieve aanspraak te verkrijgen ten aanzien van de nieuw gevormde zaak of de koopprijsvordering die ontstaat bij doorverkoop. Als ten gunste van de verkoper bij voorbaat een pandrecht wordt gevestigd, zal dit pandrecht in het gros der gevallen een lagere rang hebben dan het ten gunste van de kredietverschaffende bank gevestigde pandrecht, omdat dit in de regel reeds eerder zal zijn gevestigd. De werking van artikel 3:97 lid 2 BW leidt er dan toe dat het pandrecht van de kredietverschaffende bank een hogere rang heeft.

Het is evenwel niet ondenkbaar dat zich in Nederland een vergelijkbare ontwikkeling voltrekt als in Duitsland, waar de bevoegdheid tot verwerking en vervreemding afhankelijk is van de verkrijging van effectieve zekerheid ten aanzien van de nieuw gevormde zaak of doorverkoopvordering.1 Zoals in hoofdstuk 3 aan de orde is gekomen, leidt dit tot een patstelling tussen de bank en de leverancier: de koper is slechts bevoegd de zaak te verwerken en te vervreemden, indien de leverancier de hoogste aanspraken verkrijgt ten aanzien van de nieuw gevormde zaak of doorverkoopvordering, terwijl de koper niet in staat is om dat daadwerkelijk te realiseren, omdat hij de nieuw gevormde zaak of doorverkoopvordering reeds eerder bij voorbaat tot zekerheid heeft overgedragen c.q. gecedeerd aan de kredietverschaffende bank. De koper schiet dan noodzakelijkerwijze tekort jegens de verkoper, indien hij desondanks zaken onder verlengd eigendomsvoorbehoud betrekt. Als hij de verkochte zaak verwerkt of vervreemdt, ondanks het feit dat hij de verkoper geen effectief vervangend zekerheidsrecht kan bieden, komt hij zijn verplichtingen jegens de verkoper niet na. Hij maakt dan een inbreuk op het eigendomsrecht van de verkoper, door de zaak desondanks te verwerken. Als hij overgaat tot vervreemding van de zaak beschikt hij als beschikkingsonbevoegde over de verkochte zaak, omdat de clausulering van de bevoegdheid tot doorverkoop rechtstreeks doorwerkt in de beschikkingsbevoegdheid van de koper.2

Zoals in hoofdstuk 3 is uiteengezet, is het deze patstelling die de Duitse rechter ertoe heeft bewogen om voorrang te verlenen aan de zekerheidsbehoefte van de verkoper, door de eerdere aanspraak van de bank in strijd met de goede zeden te achten, wanneer zij ten koste gaat van de gerechtvaardigde zekerheidsbelangen van de verkoper. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat het gerechtvaardigd is dat de verkoper de bevoegdheid tot vervreemding afhankelijk maakt van de verkrijging van surrogaatzekerheid, omdat de waarde van de verkochte zaak besloten ligt in de doorverkoopvordering.3 Wanneer de verlenging van het eigendomsvoorbehoud ook in Nederland gemeengoed wordt, in die zin dat verkopers de bevoegdheid tot verwerking of vervreemding afhankelijk stellen van de verkrijging van een eersterangs pandrecht ten aanzien van de nieuw gevormde zaak of doorverkoopvordering,4 zullen kredietverschaffende banken op vergelijkbare wijze rekening dienen te houden met de zekerheidsbehoefte van verkopers. Het volharden in de verkrijging van een eersterangs zekerheidsrecht heeft bovendien zijn weerslag op de positie van de koper, die ofwel genoodzaakt is tekort te schieten jegens de verkoper, ofwel niet meer in staat is om zijn bedrijfsactiviteiten nader te ontplooien. Tegen deze achtergrond is het niet ondenkbaar dat door de rechter een zorgvuldigheidsnorm wordt geformuleerd met de strekking dat de kredietverschaffende bank genoegen dient te nemen met een tweederangs pandrecht, omdat hij rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van de verkoper en de koper, aangezien het maatschappelijk niet gerechtvaardigd is dat de bank een eersterangs zekerheidsrecht verkrijgt ten koste van de verkoper, nu een nauwere band bestaat tussen de prestatie van de verkoper en het zekerheidsobject en de kredietvoorwaarden van de bank tot gevolg hebben dat de koper inbreuk maakt op het eigendomsrecht van de verkoper.5

Het is van belang op te merken dat een dergelijk tweederangs pandrecht voor de bank – anders dan voor de verkoper – niet waardeloos is. De hoogte van de doorverkoopvordering en de waarde van de nieuw gevormde zaak zullen de vordering van de verkoper overstijgen, aangezien de koper in de regel een toegevoegde economische prestatie levert. Het surplus komt dan toe aan de bank, hetgeen ook gerechtvaardigd is, omdat de bank met zijn algemene bedrijfskrediet deze winstmarge heeft gefinancierd. Aldus bewerkstelligt deze oplossing dat zowel verkoper als bank voorrang verkrijgt ten aanzien van dat gedeelte van de nieuw gevormde zaak of doorverkoopvordering, dat door hem respectievelijk haar is gefinancierd. Aangezien de vordering van de bank daarentegen de doorverkoopvordering vrijwel altijd zal overstijgen omdat de bank een algemeen krediet verstrekt, zou een tweederangs pandrecht voor de verkoper geen waarde hebben.6