3.6.5 Tijdigheid van de betekening

Het tweede element van art. 34 sub 2 EEX-Vo is de tijdigheid van de betekening. Het begrip 'tijdigheid' moet overeenkomstig het arrest van het HvJ EG in de zaak Debaecker/Bouwman verdragsautonoom - bij de EEX-Verordening, verordeningsautonoom - worden uitgelegd, waarbij de feitelijke omstandigheden kunnen meewegen.1 Aldus moet worden onderzocht of de verweerder daadwerkelijk voldoende tijd heeft gehad om zijn verdediging voor te bereiden. De tijdigheidscontrole is met name onder de werking van het Haags Betekeningsverdrag 1965 van belang geweest, nu onder dit verdrag in tegenstelling tot onder de EG-Betekeningsverordening de fictieve betekening mogelijk is. Het verdrag raakt niet aan de interne betekeningsregels van de verdragsluitende staten. Het geeft slechts een regeling voor de kennisgeving van het betekende stuk. Onder de EG-Betekeningsverordening geschiedt de betekening van een stuk niet in de lidstaat van verzending, maar in de lidstaat van ontvangst. In art. 19 van de EG-Betekeningsverordening wordt aangegeven hoe de rechter dient te handelen indien de verweerder niet verschijnt. De rechter dient te toetsen of de verweerder regelmatig is opgeroepen, hetzij volgens de wijze zoals voorgeschreven door het recht van de aangezochte lidstaat, hetzij door afgifte aan de verweerder op een in de verordening toegestane wijze, mits dit zo tijdig is geschied dat de verweerder de gelegenheid had om zich te verweren. De verordening zelf bevat geen definitie van het begrip 'tijdigheid'. Aangenomen dient te worden dat dit begrip betrekking heeft op de periode tussen de dag waarop de betekening overeenkomstig het recht van de aangezochte lidstaat is verricht (art. 9 lid 1 BetVo) en de eerstdienende dag.2 Wordt eenmaal door de rechter in de lidstaat van herkomst geoordeeld dat de betekening tijdig is verricht, dan kan mijns inziens in de exequaturprocedure hieraan niet meer worden getornd.

De EG-Betekeningsverordening geeft ook geen uitsluitsel over de vraag welk recht bepaalt of en hoe de fouten in de betekening gezuiverd kunnen worden. Fouten in de betekening die ingevolge art. 7 BetVo door de toepassing van het nationale recht van de aangezochte staat ontstaan, kunnen overeenkomstig dat recht worden hersteld. Het nationale recht is echter niet van toepassing op de schending van de bepalingen van de verordening. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het niet (mede)versturen van een vertaling van het te betekenen stuk.3

De arresten Lancray/Peters en Minalmet/Brandeis hebben veel pennen in beweging gebracht. Het Hof werd verweten te veel in de bescherming van de verweerder te zijn doorgeschoten.4 De uitleg van het Hof werkt volgens de schrijvers in het voordeel van een malafide verweerder en werkt het vrije verkeer van vonnissen in Europa, het primaire doel van het EEX-Verdrag, tegen.

Ofschoon de om betekening verzoekende partij geen invloed heeft op de uitvoering van de betekening door de bevoegde autoriteiten, komen fouten van de bij de betekening betrokken autoriteiten voor haar rekening. Teneinde te voorkomen dat zij eerst in de fase van de erkenning met eventuele problemen in de betekening wordt geconfronteerd en mede gezien het beginsel van een eerlijk proces, bevat de EEX-Verordening een regeling die gericht is tot de rechter in de lidstaat van herkomst. Art. 26 EEX-Vo geeft een regeling voor de gevallen dat de verweerder niet is verschenen. Deze bepaling heeft tot doel ervoor te zorgen dat de kans op de niet-erkenning op grond van art. 34 sub 2 verminderd wordt. Overeenkomstig art. 26 dient de aangezochte rechter de zaak aan te houden, indien de verweerder met een woonplaats op het grondgebied van een lidstaat niet verschijnt en moet worden gecontroleerd of deze verweerder regelmatig en zo tijdig, als voor de voorbereiding van zijn verdediging nodig, is opgeroepen.5 Voor de vaststelling van de tijdigheid en regelmatigheid van de betekening dient de rechter overeenkomstig art. 26 lid 3 EEX-Vo art. 19 BetVo toe te passen. Voor de gevallen dat deze verordening niet van toepassing is, moet de rechter ingevolge art. 26 lid 4 EEX-Vo op art. 15 van het Haags Betekeningsverdrag 1965 teruggrijpen.6 Stelt de rechter vast dat de niet-verschenen verweerder regelmatig en tijdig is opgeroepen, dan mag hij tot het verlenen van het verstek overgaan, eerst nadat hij zijn bevoegdheid heeft getoetst. Ingevolge de jurisprudentie van het HvJ EG omtrent art. 27 sub 2 EEX-Verdrag is echter de exequatur-rechter niet gebonden aan de beslissing van de rechter omtrent de regelmatigheid dan wel tijdigheid van de betekening.7 De exequaturrechter is vrij om ondanks de vaststelling door de eerste rechter dat er sprake is van tijdige betekening, tot de conclusie te komen dat de verweerder niet genoeg tijd heeft gehad om zijn verdediging voor te bereiden en kan dus de erkenning van de (verstek)beslissing weigeren. Het Hof heeft geoordeeld dat het EEX-Verdrag tot doel heeft de daadwerkelijke bescherming van de rechten van de verweerder te bewerkstelligen, zonder de nationale regels betreffende de betekening van stukken in buitenland te willen harmoniseren. Mijns inziens zal dit onder de EEX-Verordening anders liggen, nu de tijdigheid van de betekening op basis van het recht van de lidstaat van betekening beoordeeld moet worden.