6.6.6 Conclusie

Waar de icbe-regelgeving tot aan Icbe-Richtlijn V nauwelijks bepalingen kende voor delegatie van bewaarneming, is delegatie inmiddels onderwerp van gedetailleerde regels. Deze regels vormen in feite een uitwerking van de principes die de IOSCO in 1994 heeft opgesteld over uitbesteding van bewaarneming. De selectie van, monitoring van en samenwerking met een subbewaarder zijn gedetailleerd beschreven. Met de delegatiebepalingen wordt tevens een level playing field bereikt. Het is niet mogelijk om onder de bewaarnemingsvereisten uit te komen door ze te delegeren aan een andere entiteit. Alleen bij delegatie aan een entiteit uit een derde land kunnen minder strikte eisen gelden. Dat is echter alleen mogelijk als lokale regelgeving dit verplicht. Bovendien gelden in een dergelijk geval additionele transparantievereisten.

Het gebruik van een Verordening leidt tot uniforme regels. De mate van detail waarin de regels zijn beschreven, draagt bij aan de beleggersbescherming. Als aan al deze regels wordt voldaan, is het lastig voor te stellen dat financiële instrumenten verloren kunnen gaan als gevolg van delegatie, al is de praktijk vaak weerbarstig. Fraude is lastig te voorkomen. Er doet zich bovendien wel een probleem voor indien een subbewaarder niet meer voldoet aan de regels. De bewaarder dient in een dergelijk geval de overeenkomst op te zeggen of dit in ieder geval te overwegen. Hierbij dient de bewaarder echter ook in belang van de icbe te handelen. Bovendien heeft de bewaarder geen instructierecht van de icbe. Dit betekent dat de bewaarder niet zelfstandig de financiële instrumenten weg kan halen bij een subbewaarder. Als een faillissement van de subbewaarder vervolgens schade oplevert voor de icbe, is de bewaarder hier in beginsel wel voor aansprakelijk. Dit werkt een kritische selectie van subbewaarders bij aanvang in de hand. Dit kan een beperking opleveren van de beleggingsmogelijkheden van icbe’s. Ook is het mogelijk dat de bewaarder in dat geval de overeenkomst met de icbe opzegt. Het was meer effectief geweest om bewaarders in een dergelijk geval te vrijwaren van aansprakelijkheid of om bewaarders een instructierecht te geven aan icbe’s.