2.4 Afsluitende conclusie

Gelet op de unitaire regeling en de daaraan geconformeerde uitleg in Luxemburg, Ierland en Duitsland acht ik het gewenst dat de Nederlandse vrijstellingsregeling wordt aangepast door het gebruik van de vrijstellingsregeling alleen aan dochtermaatschappijen toe te staan. Daarmee wordt ook het gebruik van het begrip groep in de zin van art. 2:24b BW vermeden, daar in de EU richtlijn jaarrekeningen onder groep wordt verstaan de moederonderneming en al haar dochterondernemingen.

De van de unitaire regeling afwijkende invulling in onze wetgeving is ook verwarrend omdat hiervan het gevolg is dat rechtspersonen als omschreven in art. 2:360 BW die dochtermaatschappij zijn van een moedermaatschappij uit een andere lidstaat, geen gebruik kunnen maken van art. 2:403 BW indien tussen hen en die moedermaatschappij niet een groepsrelatie bestaat als bedoeld in art. 2:24b BW. Evenzeer geldt dat kapitaalvennootschappen naar het recht van Luxemburg, Ierland en/of Duitsland die behoren tot de groep in de zin van art. 2:24b BW van een moedermaatschappij die een rechtspersoon is als omschreven in art. 2:360 BW, geen gebruik kunnen maken van de vrijstellingsregeling volgens het toepasselijke rechtsstelsel indien zij geen dochtermaatschappij zijn als omschreven in dat toepasselijke rechtsstelsel.

Daar de wijze waarop de Nederlandse wetgever personenvennootschappen als omschreven in Richtlijn 2013/34/EU waarvan alle onbeperkt aansprakelijke directe en indirecte vennoten de facto beperkte aansprakelijkheid hebben – contractuele kapitaalvennootschappen – buiten het toepassingsgebied van Titel 9 Boek 2 BW laat, zich slecht verdraagt met art. 38 Richtlijn 2013/34/EU, verdient het aanbeveling de wetgeving aan te passen door te bepalen dat dergelijke vennootschappen eveneens onder Titel 9 Boek 2 BW vallen met in een afzonderlijk wetsartikel de vrijstellingsmogelijkheden als opgenomen in art. 38 Richtlijn 2013/34/EU.

Als het gaat om een joint venture die een rechtspersoon is als omschreven in art. 2:360 BW met daarin samenwerkende partijen die niet tot dezelfde groep als bedoeld in art. 24b BW behoren, is deze joint venture geen groepsrechtspersoon van elk van deze partijen en kan er daarom ook niet worden gesproken over een meerzijdige groepsrelatie. De consequentie is dat deze joint venture geen gebruik van art. 2:403 BW kan maken. In de drie andere lidstaten zou die mogelijkheid er alleen zijn indien de joint venture in de in het toepasselijke recht aangewezen rechtsvorm een dochtermaatschappij in de zin van dat recht is.