3.5.1.1 Oneigenlijke Vermenging

De verbreding van het eigendomsvoorbehoud voorkomt dat in een doorlopende handelsrelatie waarin opeenvolgend soortgelijke zaken worden geleverd, individualiseringsproblemen kunnen optreden bij de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud. Indien de verkoper het eigendomsvoorbehoud slechts zou kunnen bedingen voor de individuele tegenprestatie van elke geleverde, afzonderlijke zaak, zou het eigendomsvoorbehoud in veel gevallen van weinig waarde zijn. De verkoper zou zijn eigendomsvoorbehoud niet kunnen uitoefenen omdat hij niet zou kunnen aantonen welke zaken nog onbetaald zijn en waarvan hij dus nog eigenaar is.1 De gevolgen van deze zogenoemde oneigenlijke vermenging zouden fataal zijn voor de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud.

Deze dreigende individualiseringsproblemen waren de aanleiding voor de wetgever om de verbreding van het eigendomsvoorbehoud toe te staan. Hij werd op de problemen gewezen door het Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen, dat vreesde dat het eigendomsvoorbehoud in de praktijk niets waard zou zijn omdat de verkoper niet zou kunnen bewijzen welke van de bij de koper aanwezige zaken al dan niet betaald zouden zijn.2 Het stelde dan ook voor artikel 3:92 lid 2 BW aldus vorm te geven ‘dat het eigendomsvoorbehoud strekt tot al hetgeen te eniger tijd verschuldigd is door de afnemer ter zake van de afname van goederen en daarmede verband houdende schulden.’3 De wetgever toonde zich gevoelig voor de bezwaren en bood de verkoper de mogelijkheid om het eigendomsvoorbehoud ook te bedingen voor de vorderingen die thans worden genoemd in lid 2 van artikel 3:92 BW. De door de wetgever doorgevoerde wijziging ging zelfs verder dan het voorstel van het Genootschap. Niet alleen introduceerde hij de mogelijkheid om het eigendomsvoorbehoud te bedingen voor vorderingen uit overeenkomst met betrekking tot reeds geleverde of nog te leveren zaken, maar ook werd het mogelijk om een eigendomsvoorbehoud te bedingen voor in het kader van een zodanige overeenkomst verrichte of te verrichten werkzaamheden Én voor vorderingen wegens tekortschieten in de nakoming van zodanige overeenkomsten.

Het verdient bijval dat de wetgever de verkoper heeft willen beschermen tegen de gevolgen van oneigenlijke vermenging. Bij gebreke van de verbredingsmogelijkheid zou het (eenvoudig) eigendomsvoorbehoud in het kader bij doorlopende leveranties ten aanzien van niet-individualiseerbare soortzaken veelal illusoir zijn. Het gevolg daarvan zou zijn dat de overige schuldeisers van de koper zouden profiteren van de bewijsnood van de verkoper. Dat zou zich niet goed verdragenmet de argumenten die juist rechtvaardigen dat de overige schuldeisers zich vooralsnog niet kunnen verhalen op de door de verkoper geleverde, maar nog niet betaalde zaken.4 De categorische uitsluiting van het verbreed eigendomsvoorbehoud zou de rechtvaardiging voor het eenvoudig eigendomsvoorbehoud met betrekking tot dergelijke zaken tenietdoen, doordat de schuldeisers van de koper zich ook zouden kunnen verhalen op nog niet betaalde zaken. De bewijsnood van de verkoper zou aldus leiden tot een unjustified windfall van de gezamenlijke schuldeisers ten koste van de verkoper.5 Niet gezegd kan worden dat deze gevolgen ‘in het grote geheel (…) recht [blijken] te doen aan het algemene streven naar een billijke verdeling van de pijn bij een faillissement, zoals neergelegd in het beginsel der paritas creditorum.’6 Zoals hiervoor is gebleken, heeft het overeenkomen van het eigendomsvoorbehoud namelijk tot gevolg dat de verkoper juist buiten de concursus creditorum blijft, als gevolg waarvan hij ook het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers niet tegen zich hoeft te laten gelden.7 Voor deze plaatsing van de verkoper buiten de concursus bestaan overtuigende argumenten, die ook gelden met betrekking tot soortzaken.

Toch kunnen enkele kanttekeningen worden geplaatst bij de door de wetgever gekozen oplossing. Uit de toelichting op de wijziging van lid 2 blijkt dat de wetgever de verkoper wil beschermen tegen de gevolgen van oneigenlijke vermenging. Dat is opmerkelijk, omdat de wetgever bij de totstandkoming van artikel 5:15 BW opmerkt dat hij de gevolgen van oneigenlijke vermenging redelijk acht.8 Bovendien biedt de mogelijkheid om het eigendomsvoorbehoud te verbreden geen adequate oplossing voor de oneigenlijke vermenging. De verbreding is slechts geschikt de individualiseringsproblemen te voorkomen indien de koper alle soortgelijke zaken betrekt bij dezelfde verkoper. Indien de koper zodanige zaken ook elders aanschaft, kunnen zich de individualiseringsproblemen alsnog voordoen.9 De verbreding pakt het probleem derhalve niet bij de wortel aan. Indien de wetgever de thans geldende gevolgen van oneigenlijke vermenging alsnog niet redelijk zou vinden, zou het meer voor de hand liggen om een algehele oplossing voor de problematiek te geven. Terwijl de oplossing van de wetgever op dit punt dus niet ver genoeg gaat, is zij in andere opzichten juist te verstrekkend. Waar het uiteindelijk om gaat, is dat de verkoper de mogelijkheid wil hebben zijn eigendomsvoorbehoud uit te oefenen met betrekking tot de zaken die nog niet betaald zijn. De verbreding vormt daarvoor een grofmazige oplossing, omdat de verkoper genoodzaakt is het eigendomsvoorbehoud te verbreden tot alle geleverde zaken, als gevolg waarvan hij ook eigenaar blijft van de reeds betaalde zaken. Wanneer men eenvoudigweg de problematiek van de oneigenlijke vermenging zou regelen, bijvoorbeeld op vergelijkbare wijze als de gewone vermenging (art. 5:15 BW), zou bereikt kunnen worden dat de verkoper het eigendomsvoorbehoud zou kunnen uitoefenen ten aanzien van de onbetaald gebleven zaken, maar tegelijkertijd dat de koper eigenaar is van de reeds betaalde zaken. Daarmee zou een evenwichtigere oplossing worden gegeven, die geen inbreuk maakt op de neutraliteit van het eigendomsvoorbehoud, waardoor enerzijds het belang van de verkoper is gewaarborgd, maar anderzijds ook rekening wordt gehouden met de belangen van de koper en diens schuldeisers.

De door de wetgever gekozen oplossing is ook in een ander opzicht te verstrekkend. Terwijl hij de mogelijkheid om het eigendomsvoorbehoud te verbreden tot andere vorderingen in het leven heeft geroepen om de verkoper te beschermen tegen individualiseringsproblemen, is die mogelijkheid geenszins beperkt tot zaken waarbij zich zodanige individualiseringsproblemen kunnen voordoen. Ook net betrekking tot zaken die zonder enige moeite te onderscheiden zijn, kan de verkoper zijn eigendomsvoorbehoud verbreden.10 Tegen de achtergrond van de problematiek van oneigenlijke vermenging laat zich dat niet goed rechtvaardigen, maar wel in verband met een daarmee verwant probleem, dat in de volgende subparagraaf aan de orde komt.