7.2.2.3 Eisen aan toestemming

Welke eisen de Hoge Raad stelt aan de geldigheid van een toestemming tot het verrichten van onderzoekshandelingen waardoor het gebied van de door art. 8 EVRM beschermde privacy wordt betreden is niet heel duidelijk, maar er worden geen al te hoge eisen gesteld.1 Recente rechtspraak bestaat onder meer over de toestemming tot binnentreden bedoeld in art. 1, vierde lid, Awbi. Daarin is geoordeeld dat deze toestemming van de als verdachte aangehouden bewoner ook mag worden verzocht voordat hij in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen.2 De Salduz-regels zijn hierop dus niet van toepassing. Wel is ook bij binnentreden met toestemming van de bewoner vereist dat degene die binnentreedt zich ingevolge art. 1, eerste lid, Awbi daaraan voorafgaand legitimeert en mededeling doet van het doel van het binnentreden.3 Ook over een andere in de wet genoemde toestemming, te weten die voor het bloedonderzoek in de zin dat art. 163 WVW 1994 bestaat enige rechtspraak van de Hoge Raad.4 Ook op die toestemming zijn de Salduz- regels niet van toepassing.5

In de literatuur is wel ervoor gepleit om – anders dan in de huidige rechtspraak gebeurt en anders dan in de rechtspraak van het Amerikaanse Hooggerechtshof – aan een geldige toestemming, ongeacht de aard van het recht dat daarbij in het geding is, de eis te stellen van ‘informed consent’.6 Reijntjes bepleit schriftelijke vastlegging van de toestemming in een door de betrokkene te ondertekenen formulier.7 Ter Brake betoogt: ‘juist de kwetsbare of minder assertieve justitiabelen zullen eerder geneigd zijn medewerking te verlenen, waardoor de ook of misschien juist voor hen in het leven geroepen waarborgen worden omzeild’.8 Dat kan ook in mijn ogen in sommige bijzondere situaties een goede reden vormen om extra rechtsbescherming te bieden door hoge eisen te stellen aan de geldigheid van een verleende toestemming. In die sleutel ben ik geneigd de beslissing te zien van de Centrale Raad van Beroep van 11 april 2007 waarin deze Raad aan het huisbezoek als middel ter controle van de rechtmatigheid van een verleende of te verlenen bijstandsuitkering het vereiste stelde van ‘informed consent’: ‘Dit houdt in dat de toestemming van de belanghebbende gebaseerd moet zijn op volledige en juiste informatie over reden en doel van het huisbezoek.’9 De plicht om het bestaan van ‘informed consent’ aannemelijk te maken legt de CRvB bij het bestuursorgaan.

Bijzonder aan de verhouding tussen het bestuursorgaan dat huisbezoeken kan afleggen en de bijstandsgerechtigde is de afhankelijkheidsrelatie van de laatste ten opzichte van de eerste. Dat legt druk op de bijstandsgerechtigde en kan bijdragen aan de veronderstelling mee te moeten werken aan alles wat het bestuursorgaan vraagt, op straffe van verlies van het recht op een bijstandsuitkering. Dit bijzondere karakter van deze verhouding kan mede verklaren waarom de CRvB – ter bescherming van deze mensen in een kwetsbare positie – heeft gekozen voor deze vormgeving van zijn rechtspraak, die de bijstandsgerechtigde een hogere mate van rechtsbescherming biedt, dan wanneer geen informed consent zou worden verlangd.

Van Kampen verwijst naar deze beslissing in haar pleidooi om ook in het strafrecht steeds de eis van ‘informed consent’ te stellen, ongeacht of het gaat om een waiver van een recht uit art. 6 of art. 8 EVRM. Mij overtuigt dat niet zonder meer. Anders dan in de situatie waarop de beslissing van de CRvB betrekking heeft, is in het strafrecht in de normale gevallen waarin toestemming wordt gevraagd door opsporingsambtenaren, bijvoorbeeld om binnen te treden in een woning, om te kijken in de kofferbak of in een plastic tas, geen sprake van een ‘afhankelijkheidsrelatie’ die voeding zou kunnen geven aan de veronderstelling dat men gehouden is mee te werken met hetgeen wordt gevraagd, op straffe van verlies van een voor de betrokkene essentieel recht (op de bijstandsuitkering). Een vergelijkbare dreiging zit bij het vragen van toestemming in normale strafvorderlijke gevallen niet in de lucht. Mij spreekt de complete egalisering van eisen aan een geldige toestemming ook overigens niet aan. Het bieden van een hogere mate van rechtsbescherming door hogere eisen aan de toestemming, brengt kosten met zich: het steeds volledig en juist informeren en vooral het kunnen bewijzen dat dat is gebeurd, vraagt inspanningen van politie en OM, zowel bij de opleiding, als bij de toepassing in de praktijk.10 Ook opent het stellen van deze eis een nieuwe bron van mogelijke verweren ter terechtzitting. Dat zijn fikse nadelen. Natuurlijk kunnen er bijzondere omstandigheden bestaan, die het alleszins rechtvaardigen om deze nadelen op de koop toe te nemen. Die bijzondere omstandigheden kunnen gelegen zijn in de aard en het gewicht van het betrokken recht, zoals bij de rechten uit art. 6 EVRM het geval is. Waar het in mijn ogen op aan moet komen is een afweging of het voordeel van extra rechtsbescherming opweegt tegen de nadelen die zijn verbonden aan het bieden van die extra rechtsbescherming door middel van hogere eisen aan een geldige toestemming. Dat is moeilijk te overzien, zonder zicht te hebben op de huidige praktijk in de opsporing. Wordt daarin doorlopend toestemming ontfutseld, geconstrueerd of zelfs gefingeerd, dan zou reden bestaan om de teugels aan te halen.