5.18.4 Een vergelijking met de regeling van kapitaalvermindering en inkoop

Bij een vergelijking van de figuur van de schadeloosstelling met de drie hoofdvormen van uitkeringen aan aandeelhouders blijkt dat de schadeloosstellingsregeling nog het meest lijkt op de figuur van kapitaalvermindering en wel in het bijzonder op intrekking met terugbetaling. Ik volg de Minister in zijn vergelijking. De aandeelhouder krijgt een bedrag in contanten uit de vennootschap en de aandelen worden geëlimineerd.

Een verschil met de kapitaalverminderingsfiguur kan zijn het bedrag dat de aandeelhouder uit de vennootschap krijgt. Ik volg Bier waar zij stelt dat bij intrekking, dat het deel van de nominale waarde van de aandelen dat daadwerkelijk gestort is zal zijn.1 Bij de schadeloosstellingsregeling zijn de uittredende aandeelhouder en de vennootschap vrij om een prijs uit te onderhandelen. Op dat punt schuift de regeling van de figuur van kapitaalvermindering op naar de figuur van inkoop van aandelen. Bij inkoop moet een onderscheid gemaakt worden tussen de regeling van de NV en (gewone) BV enerzijds en de flex-BV anderzijds. Bij de NV en de (gewone) BV geldt met betrekking tot de prijs die betaald mag worden voor de aandelen die de vennootschap in haar eigen kapitaal verkrijgt, dat het eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs, niet kleiner mag zijn dan het gestorte en opgevraagde gedeelte van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden.2 Bepalend is de laatst vastgestelde balans met dien verstande dat wanneer een boekjaar langer dan zes maanden is verstreken zonder dat een jaarrekening is vastgesteld, de verkrijging (inkoop) niet is toegestaan.3

Bij het bedrag dat bij inkoop aan een aandeelhouder kan worden uitgekeerd spelen de vrij uitkeerbare reserves een rol. De vraag of een terugbetaling op aandelen een (tussentijdse) uitkering vormt die moet worden getoetst aan de vrije ruimte binnen het eigen vermogen van de vennootschap wordt door Bier ontkennend beantwoord. Ik citeer haar motivering omdat er geen betere bewoordingen zijn dan die zij gebruikt:

Los van de bedragen die kunnen worden uitgekeerd is er ook een maximum aan het aantal aandelen dat kan worden betrokken in een kapitaalverminderings- of inkoopscenario.

Voor kapitaalvermindering geldt dat het wettelijk minimumkapitaal niet mag worden doorbroken.5 Voor de NV geldt een minimum (geplaatst en gestort) kapitaal van E 45.000,-. Voor de BV is dat E 18.000,-.

Aan de inkoop wordt een grens gesteld van 50% bij de BV en bij de beursgenoteerde NV.6

Bij de flex-BV wordt uit een ander vaatje getapt. De in de jurisprudentie tot uitdrukking gebrachte Nimox-norm7 wordt verheven tot wet.

Voor inkoop van aandelen en kapitaalvermindering wordt een aantal veranderingen in de wet doorgevoerd.

Bij inkoop wordt de beslissing in te kopen in handen van het bestuur gelegd. De vennootschap mag geen aandelen inkopen ten laste van de wettelijke en statutaire reserves. Wanneer de vennootschap na een inkoop niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden zijn de bestuurders die dat ten tijde van de inkoop wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden tot vergoeding van het tekort dat door de verkrijging is ontstaan, inclusief wettelijke rente.8

Bij kapitaalvermindering geldt (ook) dat er geen uitkeringen mogen plaatsvinden uit de wettelijke en statutaire reserves. Het bestuur dient hier, net als bij uitkeringen ex artikel 216 goedkeuring aan het besluit te verlenen. De aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders, zoals die geldt bij uitkeringen als bedoeld in artikel 216 flex-BV is van overeenkomstige toepassing.9

Het verzetrecht bij de kapitaalvermindering in de flex-BV vervalt.

De grens tot waar mag worden ingekocht (50%) wordt verlaten. Er mag nagenoeg onbeperkt worden ingekocht. Enige eis die gesteld wordt is dat er ten minste één aandeel met stemrecht bij een derde geplaatst blijft.10 De grens wordt daarmee gelijkgetrokken met de thans op dat punt meer flexibele, niet beursgenoteerde NV.

Voor de kapitaalvermindering is verder van belang dat het minimumkapitaal wordt afgeschaft.11

Het maken van het onderscheid heeft relevantie vanuit twee invalshoeken. Enerzijds is de vraag of een of meer van de wettelijke regelingen analoog dienen te worden toegepast op de figuur van de schadeloosstelling. Anderzijds vraag ik mij af of los van de wettekst de beschermingsnorm die is te herleiden uit jurisprudentie en wettekst bij de flex-BV een algemene is die (dus) ook toepassing vindt bij het uitreden van een minderheidsaandeelhouder ter gelegenheid van de grensoverschrijdende fusie.