Einde inhoudsopgave
De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (IVOR nr. 91) 2012/7.4.1
7.4.1 Inleiding
mr. A.J.P. Schild, datum 06-11-2012
- Datum
06-11-2012
- Auteur
mr. A.J.P. Schild
- JCDI
JCDI:ADS387672:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Rechtbank Amsterdam 31 maart 2005, NJF 2005, 181 en Hof Amsterdam 5 januari 2006, NJF 2006, 281.
Een ‘verbodenverklaring’ werd meer geschikt geacht als sanctie dan een ontbinding van rechtswege, nu deze maatregel beter past bij een bevriezing van vermogen. Na een delisting kan het vermogen weer worden vrijgegeven en kan de organisatie weer verder functioneren, terwijl na een ontbinding de organisatie ophoudt te bestaan en het vermogen dient te worden vereffend.
Op grond van art. 140 lid 2 Sr is iedere deelneming aan de voortzetting van de werkzaamheid van een dergelijke organisatie strafbaar gesteld.
Het artikellid is ingevoerd per 1 februari 2007 (Stb. 2006, 600). Het artikellid is bij nota van wijziging toegevoegd aan het wetsvoorstel tot goedkeuring van het op 24 april 1986 te Straatsburg tot stand gekomen Europees Verdrag inzake de erkenning van de rechtspersoonlijkheid van internationale niet-gouvernementele organisaties. Kamerstukken II, 2004/05, 28764, nr. 6.
Zie <http://www.un.org/sc/committees/1267/aq_sanctions_list.shtml>. Op 15 oktober 1999 nam de Veiligheidsraad resolutie 1267 (1999) aan, waarin de Veiligheidsraad onder meer de bevriezing van tegoeden beval ten aanzien van de Taliban. Daarbij werd een comité ingesteld – bestaande uit alle leden van de Veiligheidsraad – dat werd belast met het toezicht op de uitvoering van deze resolutie. Ter uitvoering van deze resolutie stelde de Raad van Ministers van de EG op 14 februari 2000 op grond van de artikelen 60 EG-Verdrag en 301 EG verordening (EG) nr. 337/ 2000 vast, betreffende een verbod op vluchten en een bevriezing van tegoeden en andere financiële middelen ten aanzien van de Taliban van Afghanistan (PB L 43, blz. 1). Op 19 december 2000 nam de Veiligheidsraad resolutie 1333 (2000) aan, waarin de Veiligheidsraad besloot in het bijzonder het verbod van vluchten en de bevriezing van tegoeden overeenkomstig resolutie 1267 (1999) te versterken, waarbij ook werd bevolen de tegoeden van personen gelieerd aan Al Qaida te bevriezen. In deze resolutie werd ook een ‘terroristenlijst’ in het leven geroepen. De Veiligheidsraad droeg het sanctiecomité op, op basis van de door de staten en de regionale organisaties verstrekte inlichtingen een lijst bij te houden van de personen en entiteiten waarvan dat comité had vastgesteld dat zij banden onderhielden met Usama bin Laden en Al Qaida. Aangezien de Raad van mening was dat voor de uitvoering van deze resolutie een optreden van de Europese Gemeenschap noodzakelijk was, stelde hij op 26 februari 2001 een gemeenschappelijk standpunt vast (2001/ 154/GBVB) betreffende aanvullende beperkende maatregelen tegen de Taliban en tot wijziging van gemeenschappelijk standpunt 96/746/GBVB (PB L 57, blz. 1). Voor het nemen van maatregelen – waaronder het bevriezen van tegoeden – stelde de Raad op 6 maart 2001 op grond van de artikelen 60 EG-Verdrag en 301 EG-Verdrag verordening (EG) nr. 467/2001 vast, welke verordening later enige malen is geactualiseerd en daarbij is vervangen door nieuwe verordeningen.
Op 17 juni 2011 heeft de Veiligheidsraad besloten het 1267(1999)-sanctieregime te splitsen in een “Afghanistan/Taliban” deel, dat is vastgelegd in resolutie 1988(2011) en een “Al Qaida”-deel, resolutie 1989(2011), met een verbeterde procedure voor Listing en delisting.
Aangevuld bij onder meer VN-resoluties 1390(2002), 1456(2003) en meer recent 1988 (2011) en 1989(2011).
Dit comité is bevoegd op grond van resolutie 1267/1999 van de Veiligheidsraad. De Europese Commissie is op grond van artikel 7 van Verordening 881/2002 gemachtigd om op basis van besluiten van de Veiligheidsraad of het Sanctiecomité van de VN de bijlage bij Verordening 881/2002 aan te vullen of te wijzigen.
Het begrip ‘personen’ dient zo te worden uitgelegd dat daaronder ook rechtspersonen en andersoortige organisaties vallen, aldus is bevestigd door het Gerecht in de zaak T-348/07 van 9 september 2010 (Stichting Al Aqsa t. Raad): “57. Volgens de gebruikelijke juridische betekenis ervan, waaraan moet worden gerefereerd bij gebreke van een uitdrukkelijke andersluidende aanwijzing van de wetgever, duidt het woord 'persoon' een wezen aan dat rechtspersoonlijkheid bezit, en dus zowel een natuurlijke persoon als een rechtspersoon. 58. De in artikel 1, lid 2, eerste streepje, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 bedoelde 'personen' kunnen dus duiden op zowel natuurlijke personen als rechtspersonen, terwijl de 'groepen en entiteiten' bedoeld in artikel 1, lid 2, tweede streepje, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 kunnen duiden op alle andere soorten van maatschappelijke organisaties die, hoewel zij geen rechtspersoonlijkheid bezitten, toch een zekere vorm van min of meer gestructureerd bestaan hebben.”
Paragraaf 1c van resolutie 1373(2001) vermeldt dat “all States must freeze without delay funds and other financial assets or economic resources of persons who commit, or attempt to commit, terrorist acts or participate in or facilitate the commission of terrorist acts, of entities owned or controlled directly or indirectly by such persons, and of persons and entities acting on behalf of, or at the direction of, such persons and entities, it does not specify individually the persons, groups and entities who or which are to be subject to those measures.”
In Nederland kan op nationaal niveau uitvoering worden gegeven aan VN-resolutie 1373 (2001) op basis van de Sanctiewet 1977 (zoals gewijzigd in 2002). Deze wet beoogt de uitvoering van internationale besluiten, aanbevelingen of afspraken met betrekking tot het treffen van sancties in het belang van de handhaving of het herstel van de internationale vrede en veiligheid of de bevordering van de internationale rechtsorde dan wel de bestrijding van terrorisme te faciliteren.
In de periode vanaf het Verdrag van Maastricht tot inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon kende de Europese Unie een zogenoemde pijler-structuur.
Gemeenschappelijk Standpunt 2001/931, van de Raad van 27 december 2001 betreffende de toepassing van specifieke maatregelen ter bestrijding van het terrorisme (PB L 344, blz. 93), gebaseerd op art. 15 EU-verdrag dat deel uitmaakt van titel V van het EU-Verdrag, ‘Bepalingen betreffende een gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid’ (voorheen de tweede pijler) en art. 34 EU-Verdrag dat deel uitmaakt van titel VI van het EU-Verdrag, ‘Bepalingen inzake politiële en justitiële samenwerking in strafzaken’ (voorheen de ‘derde pijler’). Een gemeenschappelijk standpunt bevat geen direct bindende afspraken, maar werkt als soft law.
Deze lijsten wordt door de Raad van de Europese Unie bij unanimiteit vastgesteld en ten minste om de zes maanden geactualiseerd. Art. 1 lid 4, eerste alinea, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 bepaalt: “De lijst in de bijlage [van personen, groepen en entiteiten die bij terroristische daden zijn betrokken,] wordt opgesteld aan de hand van welbepaalde inlichtingen of dossierelementen die aantonen dat door een bevoegde instantie een beslissing is genomen ten aanzien van [deze] personen, groepen of entiteiten, ongeacht of hetgaat om de inleiding van een onderzoek of een vervolging wegens een terroristische daad, poging tot het plegen van een dergelijke daad, of de deelname aan of het vergemakkelijken van een dergelijke daad, op grond van bewijzen of serieuze en geloofwaardige aanwijzingen, dan wel om een veroordeling wegens dergelijke feiten. […].”
Verordening (EG) nr. 2580/2001 van de Raad van 27 december 2001 inzake specifieke beperkende maatregelen tegen bepaalde personen en entiteiten met het oog op de strijd tegen het terrorisme (PB L 344, blz. 70).
De maatregelen zoals genoemd in art. 4 Standpunt 2001/931/GBVB, uitgewerkt in het besluit 2003/48/JBZ van de Raad van 19 december 2002, betreffende de toepassing van specifieke maatregelen op het gebied van politiële en justitiële samenwerking ter bestrijding van het terrorisme, overeenkomstig art. 4 van Gemeenschappelijk Standpunt 2001/931/ GBVB.
Welke lijst inmiddels is opgesplitst bij resoluties 1988(2011) en 1989(2011).
De minister heeft als toelichting gegeven: “De ervaring leert dat het in het algemeen niet goed begrepen wordt indien een organisatie waarvan de financiële tegoeden bevroren zijn omdat zij op een terrorismelijst voorkomt, overigens wel handelend kan optreden en eventueel nog manifestaties kan organiseren.”Kamerstukken II, 2004/05, 28 764, nr. 6, p. 3.
Art. 5 lid 1 EVRM bepaalt: “Een ieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon.” In EHRM 28 oktober 1998, appl. nr. 87/1997 (Osman t. Verenigd Koninkrijk) is overwogen § 116: “(…)In the opinion of the Court where there is an allegation that the authorities have violated their positive obligation to protect the right to life in the context of their above-mentioned duty to prevent and suppress offences against the person (see paragraph 115 above), it must be established to its satisfaction that the authorities knew or ought to have known at the time of the existence of a real and immediate risk to the life of an identified individual or individuals from the criminal acts of a third party and that they failed to take measures within the scope of their powers which, judged reasonably, might have been expected to avoid that risk.” Zie ook de oratie van Van Kempen over dit onderwerp: Van Kempen 2008.
Zie hierover EHRM 13 februari 2003, appl. nrs. 41340/98; 41342/98; 41343/98; 41344/98 (Refah Partisi (Welvaartspartij) t. Turkije), met verdere verwijzingen.
Kamerstukken II, 28 764, nr. 6, p. 7 en 8.
Zie over de mate waarin anti-terrorismewetgeving inbreuk mag maken op grondrechten ook bijv. Böhler 2009, p. 391.
De Stichting Al Haramain werd in september 2004 door de Verenigde Staten ervan beschuldigd directe banden met Osama bin Laden te hebben. Nadat deze stichting op de VN-sanctielijst was geplaatst, is vanaf 2005 getracht de stichting in Nederland te verbieden. Tevergeefs, aangezien zowel de rechtbank als het hof de vordering van het Openbaar Ministerie daartoe afwezen, nu onvoldoende was gebleken van verboden gedragingen.1 Daarop heeft de wetgever de wet aangepast. De plaatsing van een organisatie op een terrorismelijst heeft nu rechtstreeks een ‘verbodenverklaring’2 in Nederland tot gevolg.3 Art. 2: 20 lid 3 BW luidt daartoe als volgt:4
“Een rechtspersoon vermeld in de lijst, bedoeld in artikel 2, derde lid, van Verordening (EG) nr. 2580/2001 van de Raad van 27 december 2001 (PbEG L 344), in Bijlage I van Verordening (EG) nr. 881/2002 van de Raad van 27 mei 2002 (PbEG L 139) of is vermeld en met een ster aangemerkt in de Bijlage bij het Gemeenschappelijk Standpunt nr. 2001/931 van de Raad van 27 december 2001 (PbEG L 344) is van rechtswege verboden en niet bevoegd tot het verrichten van rechtshandelingen.”
Art. 2: 20 lid 3 BW refereert aan drie lijsten: twee Europese Unie-lijsten en één VN-lijst (die met een verordening op Unie-niveau is geïmplementeerd). De VN-lijst5 heeft betrekking op leden van Al Qaida en de Taliban.6 Deze lijst is (oorspronkelijk) gebaseerd op resolutie 1267(1999)7 van de Veiligheidsraad en wordt beheerd door het Sanctiecomité van de Verenigde Naties.8 Van de personen – waaronder ook rechtspersonen dienen te worden verstaan9 – die op de VN-lijst zijn geplaatst moeten de tegoeden worden bevroren en moet de toegang tot het land worden ontzegd. Daarnaast dient wapenhandel met deze personen en entiteiten te worden voorkomen.
De VN heeft de lidstaten ook opgedragen – bij VN-resolutie 1373(2001) – zelf op nationaal niveau initiatieven te ontplooien om terrorisme te bestrijden door tegoeden te bevriezen.10 Het is aan de VN-lidstaten om zelf na te gaan welke (rechts)personen zich bezig houden met terroristische activiteiten en maatregelen te treffen.11
Om uitvoering te geven aan deze VN-resolutie zijn ook op Unie-niveau terreurlijsten opgesteld. Vanwege onduidelijkheid over de vraag of het EG-Verdrag een voldoende grondslag bood om ook de tegoeden van in de Unie woonachtige (rechts)personen te bevriezen, is gekozen op grond van de tweede pijler12 (het gemeenschappelijke beleid op het terrein van het buitenland en de veiligheid) en de derde pijler (politiële en justitiële samenwerking) een gemeenschappelijk standpunt in te nemen.13 In het gemeenschappelijke standpunt 2001/931 wordt een terreurlijst voor de Unie gecreëerd en wordt onder meer de listing-en delisting-procedure uiteengezet.14 Een gemeenschappelijk standpunt – een soort beginselverklaring – biedt echter geen afdoende juridische grondslag voor het bevriezen van tegoeden.
Voor buiten de Unie residerende personen en entiteiten is (op basis van het gemeenschappelijke buitenlands- en veiligheidsbeleid15) het gemeenschappelijke standpunt nader uitgewerkt in een verordening die de lidstaten rechtstreeks verplicht tegoeden te bevriezen van buiten de Unie afkomstige (rechts)personen die op de terreurlijst worden geplaatst. Deze lijst wordt ook wel de ‘exogene lijst’ genoemd.16 De Sanctieregeling terrorisme 2002 – een besluit van de minister van Buitenlandse Zaken onder de Sanctiewet 1977 – verbiedt alle financiële transacties met (rechts)personen die op de exogene lijst staan.
Voor vermoedelijke terroristen afkomstig uit de Unie zelf kon alleen een grondslag worden gevonden in de derde pijler (de justitiële samenwerking in strafzaken). Zoals gezegd bood deze pijler voor het bevriezen van tegoeden een onvoldoende basis. Daarom kunnen ten aanzien van (rechts)personen die uit de Unie afkomstig zijn – en die op de terreurlijst worden aangeduid met een asterisk achter hun naam – alleen maatregelen worden getroffen die betrekking hebben op de opsporing van deze personen.17 De lijst (of het gedeelte van de lijst) voor (rechts)personen die zich bezighouden met (het financieren van) terroristische activiteiten en hun belangrijkste activiteiten en doeleinden binnen het grondgebied van de Europese Unie hebben, wordt ook wel de ‘endogene-lijst’ genoemd.18
Het voorgaande samenvattend: er bestaan drie categorieën: een VN-lijst (inmiddels opgesplitst naar twee lijsten) voor leden van de Taliban en Al Qaida,19 een Unie-lijst voor endogene (rechts)personen en een Unie-lijst voor exogene (rechts)personen.
Terzijde merk ik op dat noch de resoluties van de Veiligheidsraad noch de mede op basis daarvan genomen besluiten op Unieniveau Nederland ertoe verplichten om rechtspersonen die op een terreurlijst worden geplaatst te verbieden. De Nederlandse wetgever heeft evenwel besloten dat een plaatsing op een VN- of Unielijst dat gevolg wel heeft en wel ex lege.20
De vraag is hoe dit verbod van rechtswege zich verhoudt tot het recht op vrijheid van vereniging zoals dat wordt beschermd door art. 11 EVRM. Bijzonder is dat enerzijds door het EHRM hoge eisen worden gesteld voordat een verdragsstaat mag overgaan tot het verbieden van een rechtspersoon. Anderzijds volgt nu van rechtswege een verbod – zonder rechterlijke toetsing vooraf – na plaatsing op een terreurlijst.
Ter rechtvaardiging van het bepaalde in art. 2: 20 lid 3 BW zal Nederland erop kunnen wijzen dat de verdragsstaten onder het EVRM de (positieve) verplichting hebben om de veiligheid van hun onderdanen zoveel mogelijk te garanderen.21Art. 11 lid 2 EVRM staat ook beperkingen toe op de vrijheid van vereniging om redenen van de openbare veiligheid. Daarbij geldt de eis dat een dergelijke beperking bij wet is voorzien en noodzakelijk geacht kan worden in een democratische samenleving.22 De wetgever meent dat de activiteiten van organisaties die betrokken zijn bij terrorisme een zodanige ernstige bedreiging vormen voor de samenleving dat hun activiteiten in strijd zijn met de openbare orde, hetgeen een verbod van rechtswege rechtvaardigt.23
Onderzocht dient te worden of de wijze waarop art. 2: 20 lid 3 BW de vrijheid van vereniging beperkt, voor de veiligheid noodzakelijk geacht kan worden ‘in een democratische samenleving’. Daarbij komt het aan op de vraag of de wijze waarop en mate waarin inbreuk wordt gemaakt op het recht van vereniging kan worden gerechtvaardigd door het belang van de nationale veiligheid en niet verder gaat dan noodzakelijk is om het beoogde doel – het bevorderen van de veiligheid – te bereiken.24