Einde inhoudsopgave
Instellingen voor collectieve belegging in effecten (O&R nr. 119) 2020/6.5.3
6.5.3 Monitoring van de kasstromen
mr. drs. J.E. de Klerk, datum 01-02-2020
- Datum
01-02-2020
- Auteur
mr. drs. J.E. de Klerk
- JCDI
JCDI:ADS193545:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Moloney (2014), hoofdstuk III.3.10.3.
Art. 22 lid 4 Icbe-Richtlijn.
Art. 22 lid 4 sub a Icbe-Richtlijn
Art. 22 lid 4 sub b Icbe-Richtlijn. Hierin wordt verwezen naar art. 18 lid 1 punt a, b en c Richtlijn 2006/73/EG. Deze bepaling is nu opgenomen in art. 4 lid 1 punt a, b en c MiFID II Gedelegeerde Richtlijn (EU) 2017/593. Bij de beslissing om landen als equivalent te verklaren dient de nationale toezichthouder rekening te houden met de uitvoeringshandelingen van de Europese Commissie die zijn vastgesteld conform art. 107 lid 4 CRR.
Art. 21 lid 7 AIFM-Richtlijn.
Art. 16 lid 1 Richtlijn 2006/73/EG. Deze bepaling is nu opgenomen in art. 2 lid 1 MiFID II Gedelegeerde Richtlijn (EU) 2017/593.
Art. 9 lid 2 Bewaardersverordening.
Art. 9 lid 3 Bewaardersverordening.
In de Bewaardersverordening wordt veelal in het midden gelaten of een verplichting uitgevoerd dient te worden door de icbe of door haar beheerder. Hierbij is onduidelijk wie deze verplichting moet uitvoeren voor beleggingsmaatschappijen met een beheerder. Deze partijen hebben in dit geval de keuze. Het was logischer geweest als de wetgever de lijn uit de Richtlijn had doorgetrokken dat de verplichtingen gelden voor de icbe zelf en niet voor de beheerder, met uitzondering van beleggingsfondsen.
Art. 9 lid 1 Bewaardersverordening. De AIFM-Richtlijn kent een gelijksoortige verplichting: art.85 lid 2 sub a en bAIFM-Verordening
Art. 10 Bewaardersverordening.
Art. 10 lid 1 sub a Bewaardersverordening.
Overweging 10 Bewaardersverordening.
Art. 10 lid 1 sub c Bewaardersverordening.
Art. 10 lid 1 sub d en e Bewaardersverordening.
Art. 10 lid 1 Bewaardersverordening.
Art. 10 lid 1 sub f Bewaardersverordening.
Art. 10 lid 2 Bewaardersverordening. Dit lijkt een verbetering ten opzichte van de AIFM-Richtlijn, waarin is opgenomen dat de bewaarder ten minste zal moeten worden voorzien van alle informatie die gerelateerd is aan kasgeldrekeningen bij een derde partij. Wie hierop kan worden aangesproken indien dit niet gebeurt, is echter onduidelijk (art.85 lid 2 sub c AIFM-Verordening).
Art. 11 Bewaardersverordening.
Zetzsche (2017), p. 67.
De bewaarder dient de kasstromen van de icbe ‘naar behoren’ te controleren.1 Deze verplichting is in Icbe-Richtlijn V opgenomen en is bedoeld om Madoff-achtige fraudes te voorkomen.2 Een deel van de problematiek betrof immers de rekening die geopend was bij een door Madoff-gecontroleerde entiteit. De bewaarder dient bovendien een goed beeld van de kasstromen van de icbe te hebben om zijn controletaken uit te kunnen voeren.
Zoals in de vorige paragraaf is beschreven, maakt de regelgeving een onderscheid tussen bewaarneming van activa die in bewaring genomen kunnen worden en overige activa. Kas is een vordering en behoort daarom tot de overige activa. De instelling waarbij de icbe of zijn beheerder een kasgeldrekening heeft geopend, is dus niet uit dien hoofde een subbewaarder. Omdat de verplichtingen ten aanzien van delegatie en segregatie niet van toepassing zijn op kasgeldrekeningen, zijn in Icbe-Richtlijn V aanvullende regels opgenomen inzake kasgeldrekeningen.
Kasgeldrekeningen dienen aan de volgende voorwaarden te voldoen:3
Ze moeten geopend zijn op naam van de icbe, de beheerder die namens de icbe optreedt of de bewaarder die namens de icbe optreedt. Voor zover de bewaarder een rekening opent namens de icbe, mag er geen geld van de bewaarder of van de partij waarbij de rekening is geopend op de rekening worden geboekt.4 Met bewaarder wordt in deze bepaling dus niet gedoeld op de bewaarder ten titel van beheer. De bewaarder in dit artikel is de depositary/custodian waar dit hoofdstuk betrekking op heeft.
Ze moeten zijn geopend bij een centrale bank, een kredietinstelling met een vergunning verleend in de Europese Unie of een kredietinstelling waaraan een vergunning is verleend in een derde land.5 Hierbij ontbreekt een vierde categorie die wel in de AIFM-Richtlijn is opgenomen. Dit zijn instellingen aan wie geen vergunning is verleend in een derde land maar die daar wel onderworpen zijn aan gelijkwaardige vereisten en toezicht.6 Kennelijk worden deze instellingen niet geschikt geacht voor icbe’s.
Tot slot moet het kasgeld worden aangehouden conform enkele beginselen uit artikel 16 lid 1 van de MiFID I Gedelegeerde Richtlijn. Deze beginselen zijn uit hoofde van MiFID I en II van toepassing op alle beleggingsondernemingen die geld aanhouden van cliënten.7 Deze beginselen hebben met name betrekking op het accuraat kunnen bijhouden van de gelden van een cliënt en het kunnen onderscheiden van de gelden die toebehoren aan een cliënt en de gelden die toebehoren aan andere cliënten van de beleggingsonderneming of aan de beleggingsonderneming zelf.8
De bewaarder dient bij aanstelling geïnformeerd te worden over alle kasgeldrekeningen.9 Er mogen na de aanstelling geen kasgeldrekeningen geopend worden buiten medeweten van de bewaarder om.10 De beheerder of de beleggingsmaatschappij11 dient ervoor te zorgen dat de bewaarder alle relevante informatie over de kasgeldrekeningen ontvangt zodat hij een duidelijk beeld heeft van de kasstromen en kan voldoen aan zijn verplichtingen.12
Zoals aangegeven dient de bewaarder de kasstromen van de icbe ‘naar behoren’ te controleren. In de Bewaardersverordening is opgenomen wat de wetgever verstaat onder ‘naar behoren te controleren’.13 Hieronder verstaat de wetgever ten minste het volgende:
De bewaarder dient te waarborgen dat alle geldmiddelen op rekeningen zijn geboekt die geopend zijn bij partijen waar in het begin van deze paragraaf aan werd gerefereerd.14
De bewaarder dient procedures in te voeren om alle kasstroombewegingen op elkaar te laten aansluiten. In principe dient dit op dagbasis te gebeuren.15Als de kasstromen minder frequent plaatsvinden dan op dagbasis, dienen ze te worden gereconcilieerd nadat ze hebben plaatsgevonden.
Tevens dient de bewaarder procedures te implementeren om significante kasstromen en kasstromen te identificeren die inconsistent kunnen zijn met de werkzaamheden van de icbe.16
De procedures dienen periodiek geëvalueerd te worden. De reconciliatieprocedure dient minimaal eens per jaar volledig te worden geëvalueerd. Alle rekeningen dienen daarbij meegenomen te worden. De uitkomsten van de reconciliaties en de daaruit volgende acties in het geval van discrepanties dienen doorlopend gemonitord te worden. Als ten aanzien van de discrepanties niet onverwijld correcties worden toepast, dient de beheerder of beleggingsmaatschappij hiervan genotificeerd te worden.17 De bevoegde toezichthouder dient op de hoogte te worden gebracht indien de situatie niet meer hersteld kan worden.18
De bewaarder dient te controleren of de kasposities in de boeken van de bewaarder gelijk zijn aan die van de icbe.19
De beheerder of de beleggingsmaatschappij dient ervoor te zorgen dat alle instructies en relevante informatie ten aanzien van kasgeldrekeningen bij derde partijen worden doorgegeven aan de bewaarder, zodat deze zijn controletaak goed kan uitvoeren.20
De bewaarder dient de informatie omtrent de betalingen te ontvangen van de beheerder of de icbe.21 Dit moet gebeuren voor het eind van de werkdag waarop de icbe, haar beheerder of een andere partij zoals de transfer agent de order of de betalingen heeft ontvangen van de belegger. De bewaarder dient ook alle andere informatie te ontvangen die hij nodig heeft om te achterhalen of de betalingen juist zijn ontvangen op rekeningen geopend in naam van de icbe, de beheerder handelend namens de icbe of de bewaarder handelend namens de icbe.
Zetzsche stelt dat de controletaken van de bewaarder dicteren dat de beheerder of de medewerkers van de beheerder nooit direct toegang zouden moeten hebben tot een kasrekening.22 Alle kasstromen zouden in zijn optiek moeten worden uitgevoerd door de bewaarder. Alhoewel het theoretisch gezien wel anders kan, is het vanuit het oogpunt van de bewaarder verstandig hierbij aan te sluiten.