5.5.6 Kan stemgedrag worden voorgeschreven?

Documentgegevens:

Mr. A.D.W. Soedira, datum 25-02-2011

Datum: 25-02-2011
Auteur: Mr. A.D.W. Soedira
JCDI: JCDI:ADS446096:1
Vakgebied(en): Insolventierecht / Algemeen

Kan een stemgerechtigde worden verplicht deel te nemen aan de stemming over een akkoord en kan van een schuldeiser een bepaald stemgedrag worden verlangd? Uitgangspunt is dat iedere schuldeiser in beginsel vrij is in het al dan niet uitbrengen van zijn stem en dat stemgedrag niet kan worden voorgeschreven. De wet geeft immers in art. 145 Fw aan de erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers de bevoegdheid te stemmen over een akkoord.1 Een verplichting tot het uitbrengen van een stem is er in beginsel niet en door de wetswijziging van art. 145 Fw in 2005 levert het niet uitbrengen van een stem in het systeem van de wet niet langer een tegenstem op. De vereiste meerderheid is immers niet langer gerelateerd aan alle concurrente schuldeisers, maar aan de op de vergadering aanwezige schuldeisers. Dit alles neemt niet weg dat zowel de verhouding tussen schuldenaar en schuldeiser als de verhoudingen tussen schuldeisers onderling worden beheerst door de redelijkheid en billijkheid.2 Vanuit dat perspectief bezien, kan het niet meestemmen over een akkoord of het tegenstemmen onder omstandigheden worden aangemerkt als misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) of als een handelen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:2 lid 2 BW). Over de vraag of niet meestemmen of tegen een akkoord stemmen tot misbruik van bevoegdheid kan leiden, is weinig jurisprudentie verschenen.3 In een arrest van het hof Amsterdam heeft voornoemde vraag evenwel centraal gestaan.4 Het verweer van de tegenstemmende schuldeiser dat het wettelijke systeem van de Faillissementswet geen stemgedrag voorschrijft, dat een schuldeiser hierin derhalve vrij is en dat deze vrijheid niet wordt beperkt door de goede trouw, wordt door het hof als volgt afgedaan:

"Deze is primair gericht tegen het oordeel van de Pres. dat de vrijheid van de schuldeiser om tegen een aangeboden akkoord te stemmen zowel naar huidig als met name ook naar toekomstig recht wordt beperkt door de regels van redelijkheid en billijkheid en goede trouw, die de onderlinge rechtsverhoudingen tussen debiteur en crediteur enerzijds en crediteuren jegens elkaar anderzijds beheersen. De 1870 stelt daarbij voorop dat het wettelijk systeem van de Faillissementswet zich verzet tegen een beoordeling of waardering van de motieven van een crediteur om niet voor een akkoord te stemmen, en dat de wettelijke regeling geen ruimte laat voor een afweging van de betrokken belangen buiten art. 145 Fw. Uit de aard van de bevoegdheid om al dan niet voor een akkoord te stemmen vloeit, aldus de 1870, reeds voort dat die bevoegdheid niet kan worden misbruikt.

Dit standpunt van De 1870 moet worden verworpen. Met het bepaalde in art. 145 Fw wordt beoogd uitsluitend door middel van getalsmatige criteria een zekere bescherming te bieden aan de belangen van de minderheid die niet in een akkoord bewilligt. Noch deze regeling noch de aard van de bevoegdheid om aan de stemming over een akkoord deel te nemen brengt echter mee dat de uitoefening van die bevoegdheid door de minderheid aan iedere behoorlijkheidstoets onttrokken is. In zoverre faalt de grief.

(...)

In dat verband behoeft, gelet op het over en weer gestelde, uitsluitend te worden onderzocht of voorshands de conclusie gerechtvaardigd is dat De 1870, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen haar belang om toestemming aan het akkoord te onthouden en het belang dat daardoor werd geschaad, naar redelijkheid de haar ingevolge art. 143 Fw (bedoeld is: art. 145 Fw, AS) toekomende bevoegdheid niet aldus kon uitoefenen."5

Het oordeel van het hof is duidelijk en ik kan mij hierin vinden. De getalsmatige criteria van art. 145 Fw zien op de bescherming van de minderheid die tegen een akkoord stemt. Hiermee is evenwel niet gezegd dat het stemgedrag van een schuldeiser daardoor aan iedere behoorlijkheidstoets zou zijn onttrokken. Indien de weigering van een schuldeiser in te stemmen met een buitengerechtelijke regeling kan worden getoetst aan art. 3:13 lid 2 BW, dan kan het stemgedrag van een schuldeiser in het kader van een akkoord ook daaraan worden getoetst. Voor de vraag wanneer sprake is van misbruik van bevoegdheid, zou de maatstaf van de Hoge Raad in zijn arrest van 12 augustus 2005 richtinggevend kunnen zijn.6 De bevoegdheid van de reehter-commissaris om ingevolge art. 146 Fw een akkoord vast te stellen als ware het aangenomen, gaat in de richting van voorgeschreven stemgedrag. Indien aan de voorwaarden van art. 146 Fw wordt voldaan, raken tegenstemmende schuldeisers ondanks de niet behaalde drempel van art. 145 Fw aan een akkoord gebonden, onder meer op de grond dat zij in redelijkheid niet tot dit stemgedrag hebben kunnen komen.7 Art. 146 Fw kan worden gezien als een codificatie van rechtspraak betreffende het kunnen dwingen van een weigerachtige schuldeiser tot het verlenen van medewerking aan een buitengerechtelijke regeling.

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Zie ook Leuftink, a.w., p. 270 e.v. en Wessels, Insolventierecht VI, derde druk, 2010, par. 6082 e.v.

Zie o.m. HR 15 november 1957, NJ 1958, 67.

De vraag of een bepaald stemgedrag kan worden voorgeschreven, is verwant aan de vraag of een schuldeiser is gehouden zijn medewerking te verlenen aan een buitengerechtelijk akkoord. Met betrekking tot deze laatste vraag is veel jurisprudentie, met name lagere rechtspraak, verschenen. Zie paragraaf 2.6 en paragraaf 8.4 en 8.5.

Hof Amsterdam 7 maart 1991, KG 1991/161.

r.o. 4.11, 4.12, 4.13, 4.15.

Vgl. HR 12 augustus 2005, NJ 2006, 230 (Groenemeijer/Payroll). Zie paragraaf 8.5.

Vgl. art. 6.2.11 voorontwerp Insolventiewet, Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, 2-IV, p. 349 e.v. Daar wordt evenwel niet langer uitgegaan van afzonderlijke groepen van concurrente- en preferente schuldeisers. Daarnaast is de vereiste meerderheid van driekwart van de verschenen schuldeisers verlaagd tot de helft van hen.