5.4.2.2 Indirect extern werkende besluiten

Besluiten met indirect externe werking behoren mijns inziens, net als interne besluiten, tot de categorie besluiten met interne werking.1 De volgende passage uit de parlementaire geschiedenis bij de invoering van het nieuw BW is in dit verband veelzeggend: ‘[Toev. MC: Onder besluiten met interne werking] (…) moeten naar hun wezen ook worden gerekend de besluiten die men zou kunnen kenschetsen als besluiten met indirect externe werking, waarbij de algemene vergadering aan een bestuurder of een ander orgaan opdraagt – of een machtiging geeft – om een rechtshandeling te verrichten of een wilsverklaring te uiten; bijvoorbeeld een besluit tot aankoop van een bepaald goed van een derde. Weliswaar beoogt het besluit hier evenals in het vorige geval de totstandkoming van een externe rechtshandeling, maar het besluit behelst hier niet zelf de rechtshandeling, doch is slechts een opdracht of machtiging van de leden aan het bestuur om haar te verrichten, en heeft dus als zodanig slechts interne werking.’2

Besluiten met indirect externe werking dienen mijns inziens als volgt te worden omschreven. Een dergelijk besluit heeft zijn werking louter binnen de interne orde, maar beoogt een extern effect indien het interne besluit de vertegenwoordigingshandeling voorbereidt of hieraan ten grondslag ligt.3 Bij een indirect extern werkend besluit dienen twee, elkaar in tijd opvolgende, rechtshandelingen te worden onderscheiden, te weten: het interne besluit (interne wilsvorming) en de externe rechtshandeling (vertegenwoordiging).4 Wil het interne besluit in het rechtsverkeer effect hebben, dan dient het interne besluit buiten de interne orde te treden. De interne besluitvorming moet aldus worden opgevolgd/uitgevoerd door een externe rechtshandeling. Pas door deze vertegenwoordigingshandeling wordt de rechtspersoon in het rechtsverkeer gebonden.

Artikel 2:16 BW handelt over de effecten van nietigverklaring of vernietiging van een besluit. Op grond van artikel 2:16 lid 2 BW kan de nietigheid of vernietiging van een bepaalde groep besluiten niet aan een derde worden tegengeworpen, wanneer deze het gebrek dat aan het besluit kleefde kende noch behoefde te kennen.5 Een wederpartij behoeft zich niet in te laten met de vraag of het interne besluit is genomen met inachtneming van het interne rechtspersonenrecht. Kortom, de wederpartij heeft geen actieve onderzoeksplicht.6 In de woorden van Winter en Wezeman prevaleert over het algemeen het vertegenwoordigingsaspect en niet het besluitaspect.7 Artikel 2:16 lid 2 BW is zowel van toepassing op direct extern werkende besluiten als op sommige besluiten met indirect externe werking.8 Een indirect extern werkend besluit wordt in artikel 2:16 lid 2 BWals volgt omschreven: ‘Is het besluit een rechtshandeling van de rechtspersoon, die tot een wederpartij is gericht, of is het een vereiste voor de geldigheid van zulk een rechtshandeling, dan kan de nietigheid of vernietiging van het besluit niet aan die wederpartij worden tegengeworpen, indien deze het gebrek dat aan het besluit kleefde kende noch behoefde te kennen. (…)’ [Onderstr. MC]

De invoering van artikel 2:16 lid 2 BW is de helderheid van het begrip ‘besluit met indirect externe werking’ niet ten goede gekomen.9 Artikel 2:16 lid 2 BW ziet slechts op een beperkte groep van besluiten met indirect externe werking. Bij indirect extern werkende besluiten in de zin van artikel 2:16 lid 2 BW is het interne besluit een constitutieve voorwaarde voor de geldigheid van de vertegenwoordigingshandeling. Het merendeel van de groep van besluiten met indirect externe werking betreft besluiten die de externe rechtshandeling voorbereiden of hieraan ten grondslag liggen, maar voor de geldigheid van deze vertegenwoordigingshandeling niet noodzakelijkerwijs een voorwaarde vormen. Denk aan een besluit tot aankoop of verkoop van onroerend goed, een besluit tot hypotheekverlening en een besluit tot aankoop van een roerende zaak. Zie in dit verband de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis: ‘(…) Voor de meeste besluiten van deze categorie ligt hier evenwel geen probleem, omdat de wederpartij in de regel slechts met de geldigheid van de uitvoeringshandeling heeft te maken – met name met de vraag of de rechtspersoon daarbij geldig is vertegenwoordigd – en niet met het daaraan ten grondslag liggende besluit: men zie in het bijzonder de artikelen 45, 130, 240 en 292.’10 Als gevolg van de in beginsel onbeperkte en onvoorwaardelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur en haar individuele bestuurders,11 kan de vernietiging van het interne besluit in beginsel niet aan de derde worden tegengeworpen.12

Artikel 2:16 lid 2 BW heeft dus slechts betekenis voor een beperkt aantal indirect extern werkende besluiten die, wanneer zij nietig zijn of worden vernietigd, aan een derde kunnen worden tegengeworpen.13 Indirect extern werkende besluiten van de AV die onder werkingssfeer van artikel 2:16 lid 2 BW vallen zijn bijvoorbeeld machtigings- of goedkeuringsbesluiten die een vereiste vormen voor de geldigheid van de externe rechtshandeling.14 Als ik goed zie is, volgens de heersende leer,15 een besluit tot uitgifte van aandelen op grond van artikel 2:206 lid 1 BW ook een besluit met indirect externe werking. Een emissiebesluit wordt weliswaar door de AV genomen, maar behoeft nadere voorbereiding en uitwerking door het bestuur en een notariële akte om te geraken tot emissie van aandelen. Over de gevolgen voor de aandeelhoudersrelatie tussen de aandeelhouder buiten orgaanverband en de vennootschap van een onbevoegd besluit tot plaatsing van aandelen, bestaat geen communis opinio in de literatuur.16 Vanuit legistisch oogpunt beschouwd, heeft de nietigheid of vernietiging van het emissiebesluit ex artikel 2:14 lid 1 respectievelijk 2:15 lid 1 BW, ingevolge artikel 2:16 lid 2 BW, geen effect voor de geldigheid van de externe rechtshandeling gericht tot de wederpartij, de nemer van de aandelen, die het gebrek kende noch behoefde te kennen.17 Een valide argument tegen deze benadering is mijns inziens dat het bestuur, door het simpelweg stellen van een vertegenwoordigingshandeling, niet in staat zou moeten zijn de bevoegdheden van de AV te doorbreken. Op deze wijze zou het bestuur in weerwil van de AV het besloten karakter van de BV kunnen aantasten en zo de kapitaalstructuur van de vennootschap kunnen beïnvloeden.18

In de literatuur bestaat discussie over het nut van de gebezigde terminologie en de categorie zelf. Onder andere Maeijer, Dortmond en Assink duiden besluiten waarop artikel 2:14-16 BW niet van toepassing zijn aan als beslissingen. Kortom, het vertegenwoordigingsaspect prevaleert.19 Maeijer duidt beslissingen als volgt: ‘Beslissingen als deze hebben op zichzelf geen rechtseffect voor de rechtspersoon. Het zijn handelingen die externe rechtshandelingen van de rechtspersoon voorbereiden waarop dan de vertegenwoordigingsregels van toepassing zijn.’ Maeijer noemt als voorbeeld de beslissing van het bestuur om een machine aan te schaffen, om een verbouwing tot stand te brengen of de beslissing om een overeenkomst op te zeggen.20 Dortmond merkt ten aanzien van beslissingen het volgende op: ‘Beslissingen over de dagelijkse organisatie van de onderneming van de vennootschap, beslissingen tot het verrichten van bepaalde rechtshandelingen – mits zij niet bij bestuursbesluit (moeten) worden verricht – moeten niet als besluit in de zin van art. 14 of 15 worden aangemerkt. Bedoelde beslissingen bereiden voor op een feitelijke handeling of rechtshandeling, maar vormen geen vereiste en zijn evenmin op zichzelf gericht op het teweegbrengen van rechtsgevolgen.’21 Assink kwalificeert deze besluiten niet zijnde rechtshandelingen als volgt: ‘Het komt de duidelijkheid ten goede deze “besluiten” (niet zijnde rechtshandelingen) aan de te merken als zuivere “beslissingen”, die veelal de opmaat zullen vormen naar rechtshandelingen van de rechtspersoon door vertegenwoordiging, maar op zichzelf geen vereiste vormen voor en evenmin gericht zijn op het teweegbrengen van rechtsgevolgen.’22 Over het algemeen wordt aangenomen dat een negatief besluit, de beslissing om iets niet te doen, doorgaans niet als rechtshandeling van de vennootschap heeft te gelden gezien het besluit geen (aanwijsbare) rechtsgevolgen voor de vennootschap heeft.23

Timmerman ziet geen praktische betekenis voor toepassing van artikel 2:14-16 BW op beslissingen: ‘ook als een beslissing zou worden vernietigd of nietig blijkt, heeft dit geen consequenties voor de geldigheid van de externe rechtshandeling die hierop is gevolgd.’24 Beslissingen onttrekken zich echter niet aan iedere controle van de rechter en zijn derhalve rechtens relevant. Controle vindt bijvoorbeeld plaats in het kader van (i) de redelijkheid en billijkheid ex artikel 2:8 BW en artikel 6:2 jo. 6:248 BW; (ii) aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW, artikel 2:248 BW en artikel 6:162 BW; (iii) het enquêterecht van afdeling 8.2 van Boek 2 BW; en (iv) medezeggenschap ex artikel 26 WOR.25

Honée is de mening toegedaan dat de categorie van indirect extern werkende besluiten misleidend is: ‘De kwalificatie “indirect extern” zou wat te betekenen hebben, indien het effect van de vertegenwoordigingshandeling in belangrijke mate zou worden bepaald door de inhoud van het besluit. (…) [S]tel dat het bestuur (…) een tweetal koopopties heeft, één betreffende pand A, de ander betreffende pand B; het bestuur besluit gebruik te maken van optie A. De zelfstandig tot vertegenwoordiging bevoegde bestuurder X laat vervolgens optiegever A weten dat de vennootschap van de koop afziet, en optiegever B dat zij tot koop overgaat. Het resultaat (…) is dat de vennootschap is gebonden aan de koopovereenkomst met B, niettegenstaande het precies daaraan tegengestelde bestuursbesluit. Dat besluit heeft dus in het geheel geen externe werking. Dus ook geen indirect externe werking. Van indirect externe werking zou men wellicht hebben kunnen spreken indien de vennootschap aan verkoper B had kunnen voorhouden dat de koop niet tot stand was gekomen, omdat de vertegenwoordigingshandeling van bestuurder X niet conform het bestuursbesluit was. Maar dat is nu juist een tegenwerping die als regel niet opgaat.

Wellicht dat er een andere reden is om te spreken van “indirect extern.” Stel dat de in het voorbeeld gepasseerde heer A (…) van het bestuursbesluit van de nietzelfstandig tot vertegenwoordiging bevoegde bestuurder Y heeft vernomen dat het bestuur ’s ochtends heeft besloten gebruik te maken van de door A verleende optie. Teleurgesteld verneemt hij later dat B de gelukkige is. Kan A nu iets doen met zijn wetenschap van de interne besluitvorming van het bestuur? Zo eenvoudig gesteld, dus zonder bijkomende omstandigheden, meen ik beslist van niet. Ook in dit opzicht is er dus geen sprake van indirect externe werking. Kortom: de terminologie is misleidend.’26