8.6.6.5 Functie homologatie

563. De maatstaf voor de homologatie van akkoorden waarbij achtergestelde schuldeisers zijn betrokken volgt uit de functie van de homologatiebeslissing. Die functie suggereert dat ook onder de huidige Faillissementswet, zonder klassensysteem, bij de homologatiebeslissing aansluiting kan worden gezocht bij de maatstaven voor homologatie van akkoorden in klassensystemen.

De reden dat een faillissementsakkoord moet worden gehomologeerd is de dwang waarmee het akkoord wordt opgelegd aan de schuldeisers die niet met het akkoord instemmen.1 De homologatiebeslissing fungeert als waarborg dat hen geen onrecht wordt aangedaan.2 Voor akkoorden waarin de achtergestelde schuldeisers een betaling wordt toegezegd, terwijl de senior niet volledig wordt voldaan, betekent dit dat de homologatiebeslissing moet worden benaderd vanuit de bescherming van de senioren. Daarom is het passend om bij de homologatie van een faillissementsakkoord, net als in klassensystemen, te onderscheiden tussen het geval waarin de senioren met het akkoord instemmen en het geval dat zij dat niet doen.3 Weliswaar stemmen alle schuldeisers bij een faillissementsakkoord in één groep, maar de stemmen van de seniorschuldeisers kunnen wel worden onderscheiden.

564. Als de seniorschuldeisers als groep instemmen met een akkoord waarin de achtergestelde schuldeisers een betaling wordt toegezegd terwijl de seniorvorderingen niet volledig worden voldaan, dan bestaat er weinig bezwaar tegen de homologatie van dat akkoord. De instemming van de seniorschuldeisers, of een meerderheid van hen, legitimeert dat de juniorschuldeisers ook een betaling ontvangen terwijl de senioren niet volledig worden voldaan.4 Het staat de schuldenaar vrij om een dergelijk akkoord aan te bieden en het staat de senioren vrij om met een dergelijk akkoord in te stemmen. De belangen van individuele tegenstemmende seniorschuldeisers worden in een dergelijk geval voldoende beschermd door te toetsen of zij met het akkoord minder ontvangen dan bij vereffening.5 Slechts als dat het geval is kan de homologatie worden geweigerd, omdat dan de uitkering aan de achtergestelde schuldeisers niet wordt gefinancierd door de meerwaarde die met het akkoord wordt gerealiseerd. In dat geval wordt de uitkering aan de achtergestelde schuldeisers gefinancierd uit middelen die bij de vereffening aan de tegenstemmende seniorschuldeisers toekomen. Dan is het terecht om de homologatie te weigeren.

565. Het kan echter voorkomen dat het akkoord wordt aangenomen terwijl de meerderheid van de seniorschuldeisers daartegen stemt. De tegenstemmende senioren zijn dan kennelijk overstemd door de achtergestelde schuldeisers en eventuele voor stemmende senioren. Dat kan bij een faillissementsakkoord voorkomen omdat niet in gescheiden klassen wordt gestemd. Dan bestaat het gevaar dat het akkoord door de achtergestelde schuldeisers aan de seniorschuldeisers wordt opgelegd, althans dat de juniorschuldeisers de doorslaggevende stem hebben. De beschermende functie van de homologatie vraagt dan om striktere criteria ter bescherming van de senioren.

Als de seniorschuldeisers als groep niet instemmen met de uitkering aan de achtergestelde schuldeisers is het passend om de criteria aan te leggen die in een klassensysteem worden vereist voor een cram down van een klasse. Een faillissementsakkoord waarmee de seniorschuldeisers niet als groep instemmen en waarin de achtergestelde schuldeisers een betaling wordt toegezegd moet daarom alleen gehomologeerd worden als bij de verdeling van de bedragen die de schuldenaar toezegt aan de schuldeisers de wettelijke regels voor de verdeling van een executie-opbrengst worden gevolgd. Dat houdt in dat een akkoord waarin aan de eigenlijk achtergestelde schuldeisers betalingen worden toegezegd en waarmee de seniorschuldeisers niet instemmen, alleen kan worden gehomologeerd als de seniorschuldeisers met dat akkoord volledig zullen worden voldaan. Dan wordt de meerwaarde die met het akkoord wordt bereikt eerst aangewend om de tegenstemmende seniorschuldeisers te voldoen en pas daarna om de achtergestelde schuldeisers te voldoen.

566. Deze benadering, waarin de vereisten voor homologatie afhangen van de instemming van de seniorschuldeisers met het akkoord, sluit aan bij de homologatie van het Carrier 1-akkoord en het Breevast-akkoord.6

In het Breevast-akkoord werden de vorderingen van de schuldeisers omgezet in certificaten. Ook de aandeelhouders van de schuldenaar kregen certificaten en deelden zo mee in de uitgekeerde waarde terwijl niet zeker was of alle schuldeisers zouden worden voldaan. Dit stond volgens de rechtbank niet in de weg aan homologatie:

In deze motivering kan de gedachte achter de aanvullende vereisten bij cram down worden herkend.8 Aanvullende vereisten zijn alleen nodig als de seniorschuldeisers niet instemmen. Dat geldt ook voor het vereiste dat het akkoord de regels voor de verdeling van een executie-opbrengst volgt.