8.6.2 Een zekerheidsrecht als sterkste recht

De rechten van pand en hypotheek strekken ertoe zekerheid aan een schuldeiser te verschaffen. Indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het zekerheidsrecht tot waarborg strekt, is de beperkt gerechtigde bevoegd tot parate executie. Zo lang de zekerheidsgerechtigde niet tot executie overgaat, kan een beperkt zekerheidsrecht probleemloos naast een ander beperkt recht bestaan.1 Eerst als het tot een executie komt, moet worden vastgesteld of het goed vrij van beperkte rechten kan worden uitgewonnen. Het gevolg van een executie voor de op het goed rustende beperkte rechten maakt duidelijk hoe de prioriteitsregel gestalte krijgt indien een zekerheidsrecht de hoogste plaats in de rangorde inneemt.2

Voor hypotheek bepaalt art. 3:273 BW dat door executie – meer specifiek door levering aan de koper en voldoening van de koopprijs – het goed wordt gezuiverd van alle hypotheken alsmede van de beperkte rechten die niet tegen de hypotheekhouder kunnen worden ingeroepen.3 Alle beperkte rechten gaan dus teniet door de uitoefening van het executierecht door de hypotheekhouder als oudst gerechtigde.4 Voor genotsrechten is hun plaats in de rangorde derhalve bepalend voor het antwoord op de vraag of zij de executie overleven. Hypotheken gaan ongeacht hun plaats in de rangorde teniet, maar de prioriteitsregel bepaalt in beginsel de wijze waarop de executieopbrengst zal worden verdeeld. Iedere hypotheekhouder is bevoegd om van het recht van parate executie gebruik te maken.5 Niettemin zal in de regel de hoogst gerangschikte hypotheekhouder de executie op grond van art. 544 lid 3 Rv van een lagere overnemen, omdat hij dan met toepassing van art. 3:270 lid 3 BW uitkering van de opbrengst kan krijgen zonder dat de totstandkoming van een rangregeling moet worden afgewacht.6

Ook ten aanzien van pandrechten geldt dat door executie door de hoogst gerangschikte pandhouder de lager gerangschikte rechten teniet gaan.7 Anders dan bij hypotheek heeft de executie evenwel geen zuiverende werking. Uit art. 3:248 lid 3 BW volgt immers dat een lager gerangschikte pandhouder de zaak slechts met handhaving van de hoger gerangschikte rechten kan verkopen. Het gevolg van deze regeling is dat de facto alleen de hoogst gerangschikte pandhouder tot executie zal overgaan omdat voor de koop van een goed dat met een pandrecht is bezwaard geen belangstelling zal bestaan.8 In dat geval gaan de pandrechten alsmede de jongere beperkte genotsrechten door de executie teniet. Indien het pandrechten op een vordering betreft, vindt de uitwinning in de regel plaats doordat de pandhouder de vordering int, om zich vervolgens overeenkomstig zijn rang op het geïnde te verhalen.9 Volgens art. 3:246 lid 3 BW is alleen de hoogst gerangschikte pandhouder, mits hij van de verpanding mededeling heeft gedaan aan de schuldenaar van de verpande vordering, inningsbevoegd. De hoogst gerangschikte pandhouder die zich op het geinde heeft verhaald dient het overschot aan de jongere pandhouder ter beschikking te stellen, wiens recht immers ingevolge art. 3:246 lid 5 BW op het geïnde komen te rusten.10 Een jonger recht van vruchtgebruik zal door de executie komen te vervallen.

Aan degene wiens genotsrecht niet tegen de zekerheidsnemer kon worden ingeroepen en als gevolg daarvan bij de executie is komen te vervallen, is door de wetgever met het bepaalde in art. 3:282 BW enigszins tegemoet gekomen.11 De gedupeerde beperkt gerechtigde komt ingevolge deze wetsbepaling namelijk een schadevergoedingsvordering toe die bij voorrang onmiddellijk na de hoger gerangschikte beperkte rechten uit de executieopbrengst wordt voldaan. Hoewel het recht in goederenrechtelijke zin vervalt, komt aan de gerechtigde nog wel de waarde toe die het vervallen recht had ten tijde van de executie.12 Voor de duidelijkheid moet worden opgemerkt dat de executieopbrengst wel toereikend moet zijn om daarop behalve de vordering van de hoogst gerangschikte zekerheidsnemer ook nog de schade ter zake van het vervallen beperkte recht te kunnen verhalen. Indien na verhaal door de zekerheidsnemer nog een deel van de executieopbrengst resteert, komt bij de verdeling van deze opbrengst aan de jongere vervallen beperkt gerechtigden van rechtswege – dat wil zeggen zonder dat daartoe beslag hoeft te worden gelegd – een vergoeding toe overeenkomstig hun rang.13 Het recht om onmiddellijk na de hoger gerangschikte rechten een vergoeding uit de netto-executieopbrengst te krijgen betreft een vorm van ‘andere in de wet aangegeven gronden’ van voorrang zoals bedoeld in art. 3:278 lid 1 BW.14 Als gevolg van deze regeling vindt de prioriteitsregel niet alleen zijn weerslag in de rangorde voorafgaand aan een executie, maar tevens ter zake van de verdeling van de executieopbrengst. De verhaalsvoorrang ten behoeve van het beperkte genotsrecht is voor de verwezenlijking van de prioriteitsregel met name cruciaal in de situatie waarin een beperkt genotsrecht zich in rang tussen twee zekerheidsrechten bevindt. Dat laat zich naar het voorbeeld van de wetgever treffend illustreren vanuit de verhaalspositie van de tweede zekerheidsnemer.15 Deze zekerheidsnemer kan op zijn beurt het bezwaarde goed slechts onder de last van het genotsrecht executeren. Bij de executie door de eerste zekerheidsnemer zal het genotsrecht daarentegen komen te vervallen, hetgeen resulteert in een hogere executieopbrengst. Indien de tweede zekerheidsnemer onmiddellijk na de eerste zekerheidsnemer verhaal zou kunnen nemen, profiteert hij ten nadele van de gerechtigde tot het vervallen genotsrecht van deze hoge executieopbrengst.16 De wetgever neemt met deze voorrangsregel terecht tot uitgangspunt dat de tweede zekerheidsnemer ook bij de verdeling van de executieopbrengst het genotsrecht heeft te respecteren.