7.5 Causaal verband

369. Art. 3:296 BW stelt niet de eis dat er causaal verband bestaat tussen de rechtsplicht of de feitelijke normschending enerzijds en de te voorkomen schade anderzijds. Dat is in zekere zin ook logisch. Bij causaal verband gaat het om het verband tussen de normschending en de schade. Hiervóór heb ik betoogd dat het rechterlijk bevel en verbod effectief moeten kunnen worden ingezet om schade te voorkomen. Het bestaan van schade kan dus geen voorwaarde zijn voor het uitspreken van een bevel of verbod.1 En zelfs als er al schade is ontstaan worden het rechterlijk bevel en verbod niet gebruikt om tot vergoeding daarvan te komen, hooguit om verdere schade te voorkomen. Maar ook dan is er geen sprake van de noodzaak van een causaal verband tussen de gestelde normschending en de eventuele (nog in te treden) schade. De dreigende schending van de rechtsplicht is voldoende om een bevel of verbod uit te spreken.

370. Toch kan niet helemaal geabstraheerd worden van de vraag of een bepaalde handeling schade veroorzaakt. In de eerste plaats kan de vraag of er schade wordt veroorzaakt van belang zijn voor de vraag of er voldoende belang bij de rechtsvordering bestaat. Maar er is nog een ander aspect. De vraag of een bepaalde handeling schade veroorzaakt kan van belang zijn bij het formuleren van een zorgvuldigheidsnorm en kan dus van belang zijn voor de vraag of er schending van een rechtsplicht dreigt. Ik werk dat uit.

371. Een van de onrechtmatigheidscategorieën is het handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De invulling van die norm is niet op voorhand bepaald door een subjectief recht of een wettelijke plicht, maar is daarop aanvullend en afhankelijk van de omstandigheden, of contextgebonden.2 Het gaat bij de invulling van deze norm om maatschappelijk aanvaarde normen over behoorlijk en zorgvuldig gedrag.3 Bij de invulling van die normen is de kans op schade van belang. Een gedraging die weliswaar onzorgvuldig is, maar geen schade veroorzaakt, zal minder snel in strijd zijn met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt dan een gedraging die wel schade veroorzaakt of in ieder geval een aanzienlijke kans daarop in het leven roept. Het aloude Kelderluik-arrest laat dat al zien. Een van de daarin opgenomen gezichtspunten is immers niet alleen de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht en de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, maar ook de ernst van de schade.4 Als het kelderluik zich had bevonden achter een afgesloten deur waarvan alleen Sjouwerman de sleutel had gehad, was het mogelijk niet onzorgvuldig geweest om het kelderluik te laten open staan.5 En ook het schoppen tegen een tak die terug zwiept en een ander in het oog raakt is niet zonder meer onrechtmatig. Niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval doet een bepaald gedrag immers al onrechtmatig zijn. Daarvan is slechts sprake indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.6

372. Omdat de kans op schade een van de factoren is aan de hand waarvan de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm wordt ingevuld, kan bij de vraag of een bevel of verbod mogelijk is, niet helemaal worden geabstraheerd van de schade en dus ook niet van het causaal verband. Zekerheid dat schade ontstaat indien een handeling niet wordt voorkomen is niet vereist, voldoende is dat er een kans is dat er schade ontstaat. Het op die manier te begrijpen causaal verband is bij het opleggen van een bevel of verbod dan ook meestal geen obstakel. Dat moet het ook niet zijn, want dan zou de effectiviteit van de remedie geweld worden aangedaan. Indien bij twijfel over de vraag of schade ontstaat, zaken op hun beloop worden gelaten totdat daadwerkelijke schade is ontstaan, is het immers te laat. Dan kan weliswaar worden geconstateerd dat schade is ontstaan en dat achteraf bezien een bevel of een verbod aangewezen was geweest, maar een gelaedeerde die op schadevergoeding is aangewezen is, zoals hiervoor al opgemerkt, vaak minder goed af.