9.15.1 Inleidende opmerkingen

[349] Een onmiddellijke voorziening, die in de weg staat aan nakoming van een verbintenis door de rechtspersoon, levert voor hem alleen overmacht op als ze niet aan zijn schuld te wijten is en niet voor zijn risico komt.1 Hier wordt nog enig onderzoek gedaan naar toerekening krachtens verkeersopvattingen in verband met managementovereenkomsten.

Vooraf zij dit opgemerkt. De Ondernemingskamer formuleert de bepaling, dat de rechtspersoon de managementvergoeding van een door haar geschorste functionaris niet hoeft te betalen, gewoonlijk niet als een verbod of gebod.2 In beschikkingen valt te lezen dat de rechtspersoon de management fee “niet verschuldigd is” of dat de manager “geen aanspraak heeft op vergoeding” of vergelijkbare zinsneden.3 Deze formuleringen kunnen de indruk wekken dat de rechtspersoon ruimte heeft om toch zijn bezoldigingsverplichting tegenover de manager na te komen.4 Als die ruimte er zou zijn, zou nakoming niet onmogelijk zijn. De rechtspersoon heeft dan geen beroep op overmacht.5 De bedoeling in dit soort beschikkingen is echter dat de managementvergoeding daadwerkelijk tijdelijk niet wordt voldaan.6 Het zou daarom duidelijker zijn als de bezoldigingsingreep als verbod werd geformuleerd.7 Ook de bevoegde gewone burgerlijke rechter, mocht deze worden geconfronteerd met een beroep op overmacht door de rechtspersoon, zou bij die duidelijkheid gebaat zijn.

[350] Het ligt voor de hand dat enquêtes en onmiddellijke voorzieningen naar verkeersopvattingen voor risico van de rechtspersoon komen. Een enquête volgt immers op een oordeel over de gang van zaken en het beleid van de rechtspersoon. Gang van zaken en beleid zijn verschijnselen die onlosmakelijk zijn verbonden met de rechtspersoon. Een onmiddellijke voorziening, getroffen in het belang van het onderzoek naar dat beleid en die gang van zaken, houdt dus ook verband met omstandigheden die de rechtspersoon betreffen. Voorzieningen in verband met de toestand van de rechtspersoon zijn meestal onmiskenbaar gerelateerd aan omstandigheden die de rechtspersoon aankleven.

In het algemeen komen financieel onvermogen en onbekwaamheid van de schuldenaar voor risico van de schuldenaar.8 Onmiddellijke voorzieningen om het hoofd te bieden aan een nijpende financiële toestand van de rechtspersoon en voorzieningen met het oog op onbekwaam bestuur zullen daarom gewoonlijk voor rekening van de rechtspersoon komen.

[351] De contractuele relatie tussen de rechtspersoon en een manager is een externe rechtsverhouding.9 De bestuurder met een dubbele rechtsverhouding tot de rechtspersoon heeft naast een externe verhouding, een interne rechtsverhouding met die rechtspersoon.10 Er zijn meer voorbeelden van wederpartijen die zowel in een interne als een externe rechtsverhouding tot de rechtspersoon staan: de aandeelhouder die een koopovereenkomst met de rechtspersoon sluit, de bestuurder die als verhuurder van de bedrijfsruimte optreedt, de commissaris met een distributieovereenkomst, enzovoort.11 De vraag dringt zich op, of een interne rechtsverhouding tussen de crediteur en de rechtspersoon-debiteur van invloed is op de verkeersopvattingen. Met andere woorden: brengt een interne rechtsverhouding mee, dat een door een onmiddellijke voorziening veroorzaakte tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting van de rechtspersoon niet voor diens rekening komt? Aan de hand van de bezoldigingsingreep in de managementovereenkomst wordt de invloed van de interne verhouding op verkeersopvattingen onderzocht.12 Daarbij draait het om de vraag of het uitgangspunt, dat een onmiddellijke voorziening naar verkeersopvattingen voor risico van de rechtspersoon komt, ook geldt als de voorziening een bezoldigingsingreep is. Er is geen jurisprudentie over dit vraagstuk. Bij gebreke daaraan, leunt het betoog noodgedwongen zwaar op mijn opvattingen over hoe het risico verdeeld zou moeten zijn.13