5.4.2.2 Constructie

197. De kwalificatie van een achterstelling als derdenbeding is ontwikkeld met het oog op een achterstelling die is overeengekomen tussen de junior en de schuldenaar. De gedachte achter deze constructie is dat de schuldenaar een derdenbeding heeft bedongen van de junior ten gunste van de senior. De schuldenaar treedt dus op als stipulator, de junior treedt op als promissor.

Over de precieze inhoud van het derdenbeding bestaan verschillende opvattingen. Pabbruwe meent dat het gaat om

Later heeft Pabbruwe hieraan toegevoegd dat het derdenbeding naar zijn idee óók de inhoud van de achtergestelde vordering bepaalt.2 Hij stelt bovendien dat de junior in het derdenbeding aan de senioren een ‘recht op achterstelling respectievelijk voorrang verleent’.3

A. van Hees gaat uit van een beding waarin wordt bepaald dat de junior zijn vordering niet zal innen, noch betaling zal accepteren voordat de senior is voldaan.4 Van Grevenstein vermeldt enkel dat de junior met het derdenbeding aan de senior een ‘voorrangsrecht sui generis, dan wel oneigenlijk zekerheidsrecht’ verleent.5 Zwitser gaat uit van een zeer beperkt derdenbeding. Volgens hem houdt het enkel in dat de senior een beroep kan doen op de tussen junior en debiteur overeengekomen achterstelling.6 Cahen sluit zich aan bij de kwalificatie van de achterstelling als derdenbeding zonder zich uit te laten over de inhoud van dat beding.7

Pabbruwe beperkt zijn kwalificatievoorstel tot achtergestelde obligaties.8 Het spreekt volgens hem vanzelf dat het derdenbeding geen rol speelt bij de achterstelling van vorderingen op naam.9 De achterstelling van vorderingen op naam wordt volgens Pabbruwe steeds vormgegeven door verpanding aan de senior. Dit is tegenwoordig lang niet altijd het geval.10 Zwitser en Van Grevenstein passen de achterstelling door derdenbeding ook toe op andere achterstellingen dan die van achtergestelde obligaties.11

198. Sommige overeenkomsten van achterstelling bevatten een expliciet derdenbeding ten gunste van de senior.12 Dergelijke bedingen worden opgenomen op verzoek van de senior die meent op die manier veilig te stellen dat hij een beroep op de achterstellingsovereenkomst kan doen.

Veel overeenkomsten van achterstelling bevatten geen expliciet derdenbeding.13 Dat is ook niet vereist voor de kwalificatie als derdenbeding. Een overeenkomst kan zelfs een derdenbeding bevatten als door partijen niet bewust is beoogd een derdenbeding te creëren.14 Als de eigenlijke achterstelling als derdenbeding wordt beschouwd dan moet een achterstellingsovereenkomst zo worden uitgelegd dat die een impliciet derdenbeding bevat.15