4.3.5 De externe onderbrengingsplicht

Op grond van artikel 23 Pw moet een werkgever een pensioenovereenkomst extern onderbrengen bij een pensioenuitvoerder. Hierdoor komt pensioen buiten het vermogen van de werkgever, zowel tijdens als na het einde van de arbeidsovereenkomst. In Euronext maakt de Hoge Raad duidelijk dat een werkgever geen uitvoeringsovereenkomst meer hoeft te hebben wanneer de (ex-)werknemer geen pensioenaanspraken meer verwerft,1 welk moment vaak samenvalt met het einde van de arbeidsovereenkomst. Dat maakt het feit dat de pensioenovereenkomst dan extern is ondergebracht en dat ook blijft niet anders. Artikel 23 Pw is ontstaan uit vrees voor discontinuïteit van de onderneming.2 Bij faillissement van de ex-werkgever is de kans immers zeer groot dat bij gebrek aan externe onderbrenging pensioenvermogen verloren zou gaan. Anders gezegd, als de continuïteit van de onderneming verzekerd zou zijn, kan betaling van pensioen als uitgesteld loon aan ex-werknemers prima louter als verbintenis in de arbeidsovereenkomst worden geregeld, zonder de noodzaak daarbij een derde partij te betrekken.3

In het pre-PSW-tijdperk bestond de onderbrengingsplicht voor pensioen niet en kwamen de gelden benodigd voor pensioenuitkeringen uit de exploitatie van de onderneming zelf. In sommige gevallen werd uit de winst van de onderneming een reserve gevormd, die al dan niet de naam ‘pensioenfonds’ of ‘ondersteuningsfonds’ droeg. Het grote nadeel van dit systeem was uiteraard het gebrek aan zekerheid voor de (ex-)werknemer.4 Het resulteerde bijvoorbeeld in de ondergang van het ondersteuningsfonds van de N.V. S.L. van Nierop & Co’s Handelmaatschappij in 1920, toen de vennootschap na een groot verlies werd geliquideerd. Ook het faillissement van de Hollandsche Lloyd in 1935 veroorzaakte een financieel debacle door de stopzetting van pensioenbetalingen. Gelet hierop was het begrijpelijk dat de literatuur al in 1921 pensioen in eigen beheer van de werkgever als bedenkelijk kwalificeerde en gepleit werd voor externe onderbrenging, eventueel via een fonds met eigen rechtspersoonlijkheid.5

De externe onderbrengingsplicht werd uiteindelijk pas geïntroduceerd met de PSW in 1954 en beoogde de benodigde zekerheid te verschaffen.6 ‘Aldus zal wat voor pensioen bestemd was, voor pensioen besteed worden’, zo stelde de wetgever.7 Voor een loskoppeling van het pensioenvermogen van het wel en wee van de onderneming is uiteraard ook vereist dat de pensioenuitvoerder de middelen niet weer volledig belegt in de onderneming van de werkgever (het huidige artikel 135 lid 1 onder b Pw), dat de werkgever de premies volledig en tijdig afdraagt en aanspraken evenredig in tijd worden verworven (de huidige artikelen 17, 26 en 27 Pw).8 Het afschaffen van uitstelfinanciering in 2000 is een van de laatste grote stappen van de wetgever voor deze loskoppeling geweest. In dit systeem werd financiering van aanspraken naar de toekomst doorgeschoven, waarbij de faillissementen van onder meer DAF en Fokker lieten zien dat aanspraken in dat geval niet altijd kunnen worden verwezenlijkt.9 Door de wettelijke maatregelen kan er nu in beginsel geen verschil meer zijn tussen aanspraak en financiering voor pensioen. Afstand doen van financiering door een (ex-)werknemer is niet mogelijk en strijdig met het afkoopverbod.10 Overigens bestond onder artikel 2 lid 3 PSW een aantal uitzonderingen op de externe onderbrengingsplicht. Op grond van artikel 19 Invoerings- en aanpassingswet Pw blijft de PSW van toepassing op dit soort directe toezeggingen tot de betrokkene is overleden (of zijn partner als het partnerpensioen betreft).11

Voor toeslagen kan er nog een zekere afhankelijkheid bestaan ten opzichte van de ex-werkgever. Ik kom op toeslagen terug in paragraaf 4.3.8 en op wijziging en einde van de uitvoeringsovereenkomst in paragraaf 5.6.