2.5.1 Een feitelijkheid

Het enkele dwingen of beletten een uiterste wilsbeschikking te maken, is volgens de tekst van de wet onvoldoende. De dwang of het beletten moet gebeuren door een feitelijkheid of door bedreiging met een feitelijkheid. Zoals hiervoor reeds naar voren gekomen, moet hieronder tevens geweld worden verstaan.

Het bestanddeel geweld kan volgens Lindenberg in artikel 284 Sr, het artikel waar de redactie van deze onwaardigheidsbepaling bij aansluit, beperkt blijven tot de kernbetekenis, hetgeen hij omschrijft als een ‘krachtdadige feitelijkheid’. Daarmee behoudt het geweldsbegrip zijn primaire betekenis en is de grens met een andere feitelijkheid eenvoudiger te bepalen.1 Het belang van de uitleg van het geweldsbegrip in artikel 284 Sr is echter niet bijzonder groot. In deze strafbepaling worden de bestanddelen geweld en bedreiging met geweld geflankeerd door de ruimere bestanddelen enige andere feitelijkheid en bedreiging met enige andere feitelijkheid.2 Voor artikel 4:3 lid 1 sub d BW geldt dit des te meer nu het middel geweld hier volledig opgaat in (bedreiging met) een feitelijkheid. De afgrenzing tussen geweld en enige andere feitelijkheid wordt hier door de wetgever niet gemaakt. Het belang van uitleg van het begrip feitelijkheid dient zich daarmee aan.

De betekenis van de term feitelijkheid in artikel 4:3 lid 1 sub d BW sluit volgens de parlementaire geschiedenis aan bij het begrip uit artikel 284 Sr en omvat in het algemeen alle handelingen die niet uitsluitend bestaan in het uitspreken van woorden.3 Latere jurisprudentie bij artikel 284 Sr brengt de voorwaarde aan het wankelen dat een feitelijkheid niet uitsluitend mag bestaan in het uitspreken van woorden. Uit de jurisprudentie volgt dat de term ‘andere feitelijkheid’ in dat artikel elke gedraging behelst die onder de gegeven omstandigheden iemand kan dwingen tot het betreffende gevolg.4 Het uitspreken van woorden is daarbij in de rechtspraak meerdere keren als feitelijkheid bestempeld.5 Volgens Lindenberg kan daar tegenin worden gebracht dat het bij deze uitspraken welbeschouwd niet ging om het enkel uitspreken van woorden, maar om het uitspreken van woorden in een bepaalde context. Het enkel uitspreken van woorden zou dan nog steeds onvoldoende zijn. Deze constatering heeft volgens hem weinig om het lijf. Voor zover wordt geïmpliceerd dat het enkel uitspreken van woorden voor dwang ongeschikt is, voegt deze begrenzing van het begrip feitelijkheid niets toe. Dit wordt al ondervangen door de voorwaarde dat het middel niet volkomen ongeschikt mag zijn om een ander te dwingen. De relevantie van deze beperking ligt zo bezien in de implicatie dat bij een dreigement dat enkel met woorden wordt overgebracht, geen sprake is van het zelfstandige middel andere feitelijkheid, maar van het middel bedreiging met enige andere feitelijkheid. Dat aspect wordt volgens Lindenberg veel kernachtiger weergegeven in de stelregel dat een andere feitelijkheid alleen die gedragingen omvat die niet vallen onder de andere dwangmiddelen. Lindenberg concludeert dan ook dat de aanduiding niet enkel bestaand uit het uitspreken van woorden geen meerwaarde heeft en in zijn ogen beter kan worden vermeden.6

In navolging van het betoog van Lindenberg bepleit ik dat ook in artikel 4:3 lid 1 sub d BW de toevoeging die niet uitsluitend bestaan in het uitspreken van woorden niet in het artikel ingelezen dient te worden. Het begrip feitelijkheid moet aldus worden begrepen dat het elke gedraging omvat die onder de gegeven omstandigheden de erflater kan dwingen of beletten een uiterste wilsbeschikking te maken. Onder een gedraging wordt ook een nalaten verstaan. Bijvoorbeeld een erfgenaam-verzorger die bewust nalaat een notaris te ontbieden voor het passeren van een testament van een bedlegerige erfgenaam, terwijl die wel om een notaris verzocht.7

Uit dit voorbeeld volgt dat het object waartegen de feitelijkheid zich richt niet per definitie rechtstreeks de erflater hoeft te zijn. Het maakt niet uit tegen wie of wat de feitelijkheid zich primair richt. De vraag is slechts of de erflater, al dan niet indirect, door de feitelijkheid is gedwongen of belet een uiterste wilsbeschikking te maken.8