2.5 Werk uitbesteden via contracting

Een andere niet-wettelijk gedefinieerde vorm van uitbesteding van werk betreft contracting. Bij contracting wordt, net als bij de andere vormen van uitbesteding, door een onderneming werk uitbesteed aan een andere onderneming, de contractor.Vaak wordt aangenomen dat het uitbestede werk bij contracting van stoffelijke aard is en het werk dus wordt uitbesteed op grond van een overeenkomst tot aanneming van werk.1Dat op grond van een overeenkomst van opdracht werk wordt uitbesteed aan een contractor is echter niet uitgesloten.De contractor zet vervolgens eigen werknemers in om het uitbestede werk te verrichten. Aangezien het geen wettelijk gedefinieerde vorm van uitbesteding is, ontbreekt het aan specifieke regulering voor deze verschijningsvorm. Uiteraard is wel het arbeidsovereenkomstenrecht van toepassing op de relatie tussen de contractor en de werknemers. Voor de overeenkomsten van opdracht of aanneming geldt hetgeen daarover is bepaald in Boek 7 BW en in het algemene overeenkomstenrecht van Boek 6 BW.

Zoals in de inleiding al opgemerkt, is het principe van uitbesteding via contracting heel oud. Vrijwel elke onderneming doet aan contracting. Immers, het inhuren van een beveiligingsbedrijf, accountantsbureau of advocatenkantoor is contracting. De uitbesteding van het werk biedt de uitbestedende onderneming dan efficiëntie.

De afgelopen jaren ontstond onrust in de samenleving over het feit dat contracting ook werd gebruikt in situaties waarin eigenlijk sprake was van een andere constructie.2Ondernemingen besteedden werk via contracting dan niet hoofdzakelijk uit vanuit efficiëntieoverwegingen, maar om zo kosten te besparen of verplichtingen, uit bijvoorbeeld cao’s, tevermijden.3 Het is voorgekomen dat een onderneming eerst de eigen werknemers ontsloeg en hen vervolgens verving door werknemers van een contractor.4Soms waren de vervangers de ontslagen werknemers zelf, die verzocht waren na ontslag bij de contractor in dienst te treden.5

Het aanbrengen van een duidelijk onderscheid tussen de verschillende verschijningsvormen van contracting bleek ingewikkeld. Verschillende terminologieën passeerden de revue om de verschillende verschijningsvormen te duiden. De FNV onderscheidde in een rapport uit 2015 zuivere contracting van oneigenlijke varianten of schijnconstructies van contracting. In 2018 onderscheidde de bond ‘de traditionele vorm’ van contracting van contracting als schijnconstructie.6

In 2019 gaf toenmalig minister Koolmees aan dat het gebruik vanuit efficiëntie een legitieme vorm van contracting was, maar dat hij het gebruik van contracting onwenselijk vond als dat motief ontbrak.7 De Beleidsonderzoekers verdeelden in 2021 contracting onder in uitbesteding met als doel zo laag mogelijke kosten te bewerkstelligen en uitbesteding met als doel samen meerwaarde te creëren.8Deze verschillende onderverdelingen zijn steeds gebaseerd op het motief dat ondernemingen hebben voor uitbesteding van werk via contracting. Dit is een lastig hanteerbaar criterium, omdat onduidelijk kan zijn welk motief voor ondernemingen daadwerkelijk de boventoon voert.9 Ondernemingen kunnen immers ook tegelijkertijd meerdere motieven hebben of aanvoeren.

Zwemmer introduceerde in 2019 het onderscheid tussen klassieke en moderne contracting.10Ditonderscheidis hoofdzakelijk gebaseerd op de soort activiteiten die worden uitbesteed. Dit activiteitencriterium is objectiever en transparanter dan het motief als criterium voor het onderscheid. In dit onderzoek onderscheid ik daarom klassieke en moderne contracting.