5.4.2.3 Kritiek in de literatuur

199. De kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als een derdenbeding is in de literatuur kritisch ontvangen. A. van Hees, Spinath, Fransis, Vranken en Wessels wijzen die kwalificatie om uiteenlopende redenen af.1 Kliebisch en Hooft staan er sceptisch tegenover.2

Vranken en Wessels wijzen de kwalificatie van de achterstelling als derdenbeding af omdat die te ongenuanceerd in het voordeel van de senior werkt en te veel kunstgrepen behoeft.3 Een van die kunstgrepen is de abstracte status die Pabbruwe aan het derdenbeding wil verlenen. Het doel daarvan is dat het derdenbeding ook in stand blijft bij vernietiging of ontbinding van de overeenkomst waarvan het derdenbeding onderdeel uitmaakt.4

Verdere kunstgrepen zijn noodzakelijk om de aanvaarding van het derdenbeding te construeren. Van Grevenstein acht het beding van rechtswege aanvaard door de senior.5 Zwitser meent dat de schuldenaar het beding aanvaardt namens de senior.6 Pabbruwe acht het derdenbeding onherroepelijk, zodat de senior het op elk later moment nog kan aanvaarden.7 Ook deze constructies zijn voor Wessels een reden om het derdenbeding af te wijzen.8

Bovendien heeft de Hoge Raad volgens Wessels de kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als derdenbeding in het arrest Curatoren Habo/ Besix ‘impliciet, maar wel stellig, verworpen’.9 De Hoge Raad laat deze kwalificatie echter expliciet open.10

Fransis maakt bezwaar tegen deze kwalificatie omdat de meeste overeenkomsten van achterstelling geen expliciet derdenbeding bevatten.11 Hij meent bovendien dat een dergelijke kwalificatie de positie van de senior te onzeker maakt omdat die in deze kwalificatie enkel een beroep op de achterstellingsovereenkomst kan doen als het de bedoeling van de junior en de schuldenaar was om de senior dat recht toe te kennen.12 Naar Nederlands recht zie ik echter meer ruimte voor een impliciet derdenbeding dan Fransis naar Belgisch recht lijkt aan te nemen.13

De bezwaren van A. van Hees komen in paragraaf 5.4.2.5 aan bod.

In de schaarse jurisprudentie over achtergestelde vorderingen is tweemaal een beroep gedaan op de kwalificatie van de achterstelling als derdenbeding. Beide keren sprak de rechter zich hier niet over uit.14