5.3.1 Aanvangspunt

Het Hof van Justitie heeft veelvuldig geoordeeld dat het kenbaarmakingsbeginsel ziet op de fase voordat een bestuursorgaan een bezwarend besluit neemt. Uit de zaak Sabou blijkt dat op een bestuursorgaan nog geen verplichting rust een belanghebbende de gelegenheid te geven zijn standpunt naar behoren en effectief kenbaar te maken in de onderzoeksfase.1 Van den Maagdenberg en Meijerman wijzen er mijns inziens terecht op dat in de onderzoeksfase nog vaak onvoldoende duidelijk is of het bestuursorgaan een bezwarend besluit zal nemen en als dat wel duidelijk is, hoe dit besluit precies zal luiden.2 Het bestuursorgaan kan dan nog helemaal niet aan een belanghebbende meedelen wat de elementen zijn waarop het een besluit wil baseren. Het Gerecht heeft ten aanzien van het recht op (inzage in) de stukken eveneens duidelijk gemaakt dat dit recht niet zover gaat dat een bestuursorgaan een belanghebbende toegang moet geven tot de stukken tijdens de duur van een onderzoek.3 Een dergelijk recht bestaat pas vanaf het moment dat bij een bestuursorgaan een concreet voornemen bestaat tot het nemen van een bezwarend besluit.4

De overgang van de onderzoeksfase naar de voornemenfase is niet altijd scherp te maken. In de tijd zou de toepassing van het kenbaarmakingsbeginsel op zijn vroegst een aanvang nemen vanaf het moment waarop een bestuursorgaan de eerste gedachten heeft tot het nemen van een bezwarend besluit. Uiterlijk is dit het moment waarop een bestuursorgaan het bezwarende besluit al bijna heeft genomen en het bestuursorgaan de belanghebbende alleen nog benadert voor (recente) informatie om vervolgens het bezwarende besluit definitief vast te stellen. De gedachte van ongelijkheidscompensatie pleit voor een kennisgeving aan de belanghebbende in een zo vroeg mogelijk stadium. Een belanghebbende kan dan al in dit vroege stadium vergissingen rechtzetten, feiten aandragen en persoonlijke omstandigheden aangeven. Hiervan kan nationaal bijvoorbeeld sprake zijn bij een boekenonderzoek waarbij het bestuursorgaan steeds contact houdt met de belanghebbende en de belanghebbende steeds op de hoogte houdt van de gevonden feiten en de daaruit (voorlopig) getrokken conclusies. Daar staat tegenover dat een bestuursorgaan omwille van de doeltreffendheid een belang kan hebben eerst een eigen onderzoek te verrichten. Voortijdige communicatie kan in sommige gevallen een onderzoek in gevaar brengen. Deze laatste visie brengt A-G Kokott in de conclusie in de zaak FSL duidelijk tot uitdrukking.5 A-G Kokott geeft daarbij aan dat pas na afsluiting van het vooronderzoek de belanghebbende toegang tot het dossier krijgt en de gelegenheid krijgt een standpunt kenbaar te maken, om precies te zijn op het moment waarop het bestuursorgaan aan de belanghebbende de elementen waarop het bestuursorgaan een besluit wil baseren meedeelt. Als het bestuursorgaan de belanghebbende op een eerder moment zou inlichten, zou dit het onderzoek ernstig kunnen bemoeilijken en zou het gevaar bestaan dat de belanghebbende bewijzen verborgen houdt. De belanghebbende zal altijd belang hebben bij het vroeg worden betrokken bij een eventueel in beeld komend besluit. Een bestuursorgaan zal hier ook baat bij hebben als geen vermoeden bestaat dat de betrokkenheid van de belanghebbende een onderzoek negatief zal kunnen beïnvloeden.