5.13.3 De verkrijgende vennootschap wikkelt de schadeloosstelling af

In § 5.10.1 en § 5.10.2 werd ingegaan op artikel 10 lid 3 Richtlijn GOF. Implementatie van dit artikel heeft plaatsgehad in artikel 333i lid 4:

Wanneer er een verzoek tot schadeloosstelling is ingediend maar deze nog niet is afgewikkeld kan de notaris het pre fusie attest afgeven wanneer de andere fuserende vennootschappen hebben besloten dat de verkrijgende vennootschap de schadeloosstelling moet voldoen.

De regeling zelf is in de literatuur gekritiseerd. De Vries zet vraagtekens bij de afdwingbaarheid van de schadeloosstelling door de uittredende aandeelhouder bij de verkrijgende vennootschap. De besluiten van de andere fuserende vennootschappen zouden slechts interne werking hebben.1 Ook van Veen heeft kritiek geuit. De fuserende vennootschappen besluiten dat de verkrijgende vennootschap de schadeloosstelling zal moeten voldoen. Dat is volgens hem iets anders dan dat de verdwijnende vennootschappen zelf aansprakelijkheid aanvaarden die daarna onder algemene titel overgaat op de verkrijgende vennootschap.2 Koppenol-Laforce heeft vanuit de bestaande onzekerheid met betrekking tot de afdwingbaarheid van de schadeloosstellingsbetaling de suggestie gedaan de toevlucht te nemen tot een notariële vaststellingsovereenkomst. Deze is ook in het buitenland uitvoerbaar.3

De commentaren zetten vraagtekens bij het doel van de regeling om te zorgen dat ingeval de fusie doorgang heeft gevonden zonder dat de schadeloosstelling is afgewikkeld, de minderheidsaandeelhouder op het moment van de fusie een vorderingsrecht krijgt op de verkrijgende vennootschap als rechtsopvolger van de verdwijnende vennootschap.

Of de kritiek juist is zal moeten worden uitgemaakt door de bevoegde rechter in het land dat de verkrijgende vennootschap beheerst. De kritiek zal er in ieder geval toe bijdragen dat de minderheidsaandeelhouder die uittreedt — hoewel hij dat niet zelf in de hand heeft-4 de schadeloosstelling zal willen afwikkelen voor de fusie.

Voor de notaris die het pre fusie attest afgeeft is de discussie minder relevant. Hem wordt geen oordeel gevraagd over de juistheid van de bepaling. Er wordt (slechts) een voorwaarde geschapen voor het mogen afgeven van het pre fusie attest wanneer de schadeloosstelling nog niet is afgewikkeld. Volgens de Memorie van Toelichting bij de Implementatiewet Richtlijn GOF kan de notaris het pre fusie attest pas opmaken als naar zijn genoegen afschriften zijn overgelegd van de besluiten van alle fuserende vennootschappen (ook de buitenlandse) waarin deze zich voor de verkrijgende vennootschap binden aan de uitkomst van de procedure tot schadeloosstelling.5

Naar mijn idee kan dat alleen 'naar het genoegen' van de notaris zijn als hij zekerheid heeft over de juistheid van de besluitvorming. Hij mag ook in dit geval een besluit voor geldig houden, indien het de vorm heeft van een met inachtneming van de regels voorbereid en genomen besluit. Of dat voor buitenlandse vennootschappen zo is zal hij moeten nagaan. Daartoe kan hij het beste te rade gaan bij de betreffende instantie die in dat land belast is met het afgeven van het pre fusie attest. De notaris kan hen verzoeken een daartoe strekkende opinie af te geven.6

Ook hier geldt dat het aan te bevelen is dat de notaris van zijn bevindingen expliciet melding maakt in het door hem af te geven pre fusie attest.