5.5.4 Hoofdregel en uitzonderingen

De §§ 4 en 5 omvatten de implementatie van de hoofdregel en uitzonderingen van art. 16 Tiende Richtlijn. In de memorie van toelichting geeft de Duitse wetgever aan dat de hoofdregel van § 4 eerder uitzondering dan regel zal zijn.1 § 5 MgVG gaat uit van drie uitzonderingen. De tekst verklaart de eis dat de vennootschap meer dan 500 werknemers heeft alleen van toepassing op de eerste uitzondering.2 De Duitse literatuur is verdeeld over de vraag of deze wijze van implementeren richtlijnconform is. Schubert stelt dat de eis van meer dan 500 werknemers als drempelwaarde voor alle drie de uitzonderingen behoort te gelden.3 Ter motivering verwijst zij naar het overkoepelende doel van de Tiende Richtlijn dat is gericht op het niet onnodig bemoeilijken van een grensoverschrijdende fusie. Pas indien meer dan 500 werknemers onderworpen raken aan een versoberd medezeggenschapsregime zouden onderhandelingen gerechtvaardigd zijn. Ook Drinhausen en Keinath beschouwen de voorwaarde als algemene drempelvoorwaarde.4 Heuschmidt en Kisker bestrijden deze opvatting met verwijzing naar de opmaak en de tekst van art. 16 Tiende Richtlijn.5 Aanvullende argumenten vinden zij in Raadsdocument nr. 15315/04 en overweging 13 preambule Tiende Richtlijn. Voor de meeste Duitse vennootschappen met enige vorm van medezeggenschap heeft deze discussie overigens geen praktische relevantie. Vennootschappen met een medezeggenschapsregime hebben in de regel meer dan 500 werknemers. De discussie is wel relevant voor Duitse vennootschappen zonder medezeggenschapsregime die als verkrijgende vennootschap een fusie aangaan met een buitenlandse vennootschap met enig medezeggenschapsregime maar minder dan 500 werknemers. De wettekst is evenwel duidelijk. De eis van meer dan 500 werknemers geldt alleen voor de eerste uitzondering.