9.3.1 Een gedraging van de overheid?

Een voorvraag voor de beoordeling of bepaald gedrag als onrechtmatige handeling van het aangesproken overheidslichaam valt aan te merken, is of het gedrag van de informatieverstrekker als een gedraging van de overheid (in haar hoedanigheid van publiekrechtelijke rechtspersoon) moet worden aangemerkt.1 Dit is het geval als de desbetreffende handeling in het maatschappelijk verkeer als gedraging van de rechtspersoon heeft te gelden, het zogenoemde Babbel-criterium.2 Het gaat dus niet om rechtsgeldige vertegenwoordiging zoals aan de orde was in het vorige hoofdstuk3 maar om onrechtmatig feitelijk handelen. Ook hier moet een onderscheid worden gemaakt tussen handelingen op het niveau van een bestuursorgaan en op individueel niveau. Handelingen van bestuursorganen worden altijd toegerekend aan de publiekrechtelijke rechtspersoon waartoe dat orgaan behoort.4 Voor overheidsfunctionarissen moet de vraag worden beantwoord of hun handelingen in het maatschappelijk verkeer te gelden hebben als overheidshandelen. Indien uitlatingen van een overheidsfunctionaris in het maatschappelijk verkeer als een gedraging van bijvoorbeeld een gemeente of provincie gelden (wat in het algemeen het geval zal zijn5), moet de rechter vervolgens de rechtmatigheid van dit overheidshandelen beoordelen. Bij de beoordeling of een handeling onrechtmatig is, is de horde van ‘gelden als’ dus al genomen.

Weliswaar voert een overheid wel eens het verweer dat de inlichtingen afkomstig zijn van iemand die als zodanig niet het betreffende overheidslichaam mag vertegenwoordigen, maar uit rechtspraak blijkt dat – ook in geval van niet tot vertegenwoordiging bevoegde overheidsfunctionarissen – aan het uit het Babbel-arrest voortvloeiende criterium van ‘gelden als’ in de praktijk bij een beroep op onjuiste informatieverstrekking door de overheid altijd wordt voldaan.6 De verklaring daarvoor kan volgens mij worden gevonden in het feit dat het gaat om inlichtingen die een overheid vanuit haar informatieve en dienstverlenende functie verleent.7 Het gaat dan om ‘typisch’ overheidshandelen, voortvloeiend uit de rechtsstatelijke plicht voor de overheid om burgers in te lichten over hun rechtspositie. Ik ga daarom niet nader op dat criterium in. 8Dit criterium van ‘gelden als’ moet overigens worden onderscheiden van toerekening als vereiste voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (paragraaf 9.4) en toerekening in de zin van artikel 6:98 BW (paragraaf 9.5).

Indien sprake is van inlichtingen die zien op het nemen van een besluit, hoeven die inlichtingen om als onrechtmatig te kunnen worden aangemerkt dus niet te zijn gegeven door het bestuursorgaan dat het (eventueel) met de inlichtingen samenhangende besluit neemt. Die bevoegdheid is slechts van doorslaggevend belang voor de vraag of namens een overheidslichaam een rechtsgeldige rechtshandeling is aangegaan, niet of die inlichtingen wegens hun onjuistheid ook onrechtmatig zijn. Bij de beantwoording van de vraag of een burger ‘in redelijkheid erop mocht vertrouwen dat de gegeven informatie juist was’ wordt wel rekening gehouden met de kenmerken van de positie van de overheidsfunctionaris van wie de informatie afkomstig is. Hij moet gelet op zijn functie en deskundigheid voldoende gerechtvaardigd vertrouwen kunnen wekken bij een burger. Dit is een van de aspecten uit de maatstaf van Van Zoggel voor de vraag of het vertrouwen gerechtvaardigd is. Indien aan de beantwoording van die vraag wordt toegekomen, is dus al aangenomen dat de handeling van de informatieverstrekker (de verrichter van een gedraging) geldt als een handeling van het overheidslichaam (de juridisch dader).