3.10.3 Leistung nader bekeken

In paragraaf 3 en 6 is uitvoerig onderzocht wat moet worden verstaan onder ‘Leistung’ in de zin van §812. Door het BGH en in de literatuur die sinds de jaren 50 van de vorige eeuw is verschenen, wordt Leistung gedefinieerd als een doelgerichte en bewuste vermeerdering van andermans vermogen. Uit de bedoeling volgt door wie de prestatie is verricht en wie haar heeft ontvangen. Het Leistungsbegrip wordt vooral met het oog op driepartijenverhoudingen op deze wijze gedefinieerd. Het wijst in veel gevallen de personen aan van wie het wenselijk is dat zij terugbetaling kunnen vorderen, of dat zij moeten terugbetalen. Stel bijvoorbeeld dat A een schuld heeft aan B en B aan C. A betaalt op verzoek van B rechtstreeks aan C. A streeft jegens B de bedoeling na om een schuld na te komen, net zoals B jegens C de bedoeling nastreeft om een schuld na te komen door middel van hulppersoon A. A verricht daarom een Leistung in de zin §812 aan B, en B aan C. Bij een gebrek in AB kan A daarom van B terugvorderen, terwijl B van C kan terugvorderen bij een gebrek in BC.

Dit precies de uitkomsten die wenselijk worden geacht. In de literatuur wordt benadrukt dat als A presteert op grond van een gebrekkige rechtsverhouding AB, hij de rechtsverhouding dient af te wikkelen met zijn wederpartij bij deze rechtsverhouding. A moet daarom kunnen terugvorderen van B. Evenzo dient B een gebrekkige rechtsverhouding BC af te wikkelen met C door de prestatie terug te vorderen van C. Het Leistungsbegrip maakt dat mogelijk.

In de laatste decennia zijn de Trennungstheorie en het Leistungsbegrip onder vuur komen te liggen. In een aantal gevallen wijst het Leistungsbegrip namelijk niet de partijen aan van wie het gewenst is dat zij kunnen terugvorderen of moeten teruggeven. De bedoeling waarmee de prestatie is verricht blijkt niet altijd de doorslag te mogen geven. Stel bijvoorbeeld dat A een schuld heeft aan B en dat A ten onrechte meent een opdracht van B te hebben ontvangen om de verschuldigde prestatie rechtstreeks te verrichten aan C. A wil aan B nakomen en verricht daarom rechtstreeks een prestatie aan C (dat wil zeggen, A vermeerdert het vermogen van C, maar verricht een Leistung aan B). A komt niet na jegens B, omdat hij zonder een opdracht van B alleen bevrijdend aan deze kan betalen. Dit betekent dat B van A nakoming kan blijven vorderen. A moet daarom zijn oorspronkelijke prestatie kunnen terugvorderen van C. Volgens het Leistungsbegrip heeft A echter niet een Leistung verricht aan C, zodat A geen beroep kan doen op een Leistungskondiktion.

Aangenomen wordt dat een Nichtleistungskondiktion ontstaat in gevallen waarin het gewenst is dat een prestatie kan worden teruggevorderd, terwijl het gangbare Leistungsbegrip niet de partijen aanwijst van wie het wenselijk is dat zij kunnen terugvorderen of moeten terugbetalen.

Ondanks de tekortkomingen van het gangbare Leistungsbegrip houden het BGH en veel auteurs daaraan vast. Zij menen echter ook dat mede aan de hand van bepaalde principes moet worden beslist wie van wie kan terugvorderen. Zelf meen ik dat het subjectieve Leistungsbegrip vanwege de gesignaleerde tekortkomingen niet voor het Nederlandse recht moet worden overgenomen.