6.2.1 Vereisten voor noodzaakfinanciering

Doorgaans zal het bestuur de Ondernemingskamer of de voorzieningenrechter verzoeken om het treffen van voorzieningen wanneer aanvullende financiering in de vorm van nieuwe aandelen nodig is om het faillissement van de vennootschap te voorkomen.1 Uit de rechtspraak is een aantal vereisten te destilleren waaronder de rechter bereid is in te grijpen in de rechten van aandeelhouders.2 Dit is het geval wanneer (i) extra financiering noodzakelijk is met het oog op de continuïteit van de vennootschap en door middel van de extra financiering de continuïteit waarschijnlijk gewaarborgd is, (ii) geen reëel alternatief voorhanden is anders dan een uitgifte van nieuwe aandelen en aandeelhouders niet disproportioneel worden benadeeld door de emissie, dat wil zeggen door de aandelenverwatering3 en (iii) een impasse binnen de algemene vergadering de aandelenemissie blokkeert en rechterlijk ingrijpen derhalve noodzakelijk is.

De rechter dient bij het treffen van voorzieningen een billijke afweging te maken tussen de belangen van de betrokken partijen.4 De hiervoor genoemde vereisten zijn in feite een invulling van deze belangenafweging: de belangen van de dwarsliggende aandeelhouders bij het achterwege blijven van een aandelenemissie moeten wijken voor het belang van de vennootschap bij het doen plaatsvinden van een aandelenemissie. Het belang van de vennootschap wordt met name gekleurd door het bestendig succes van de onderneming.5 Ook wanneer het financieel slecht gaat met de vennootschap wordt het vennootschappelijk belang gekleurd door de continuïteit van de onderneming, althans zolang het realistisch is dat de vennootschap waar de onderneming zich in bevindt, met noodzaakfinanciering te redden is van een faillissement.6 De stakeholders van de vennootschap hebben in zo’n geval baat bij de uitgifte van de aandelen (waardoor het faillissement van de vennootschap wordt afgewend).7

Een parallel is te trekken met preventieve herstructureringsprocedures waar out of the money aandeelhouders en schuldeisers die betrokken zijn bij een akkoord een herstructurering niet mogen blokkeren. Bij noodzaakfinanciering is de dwarsliggende aandeelhouder (en overigens ook de niet dwarsliggende aandeelhouder) in de regel out of the money: bij een verkoop van de onderneming (al dan niet in faillissement) ontvangt hij naar alle waarschijnlijkheid niets. Wie out of the money is, heeft geen gegronde reden additionele financiering die de vennootschap van een dreigend faillissement redt, te blokkeren. De rechter zal daarom in het kader van noodzaakfinanciering een voorziening treffen waardoor de dwarsliggende aandeelhouder de aandelenemissie niet kan tegenhouden. Hij kan bijvoorbeeld het stemrecht schorsen van de dwarsliggende aandeelhouder, de bevoegdheid tot uitgifte van aandelen van de algemene vergadering aan een ander orgaan delegeren of de aandelen van de dwarsliggende aandeelhouder overdragen ten titel van beheer.8 De voorzieningen in het kader van noodzaakfinanciering houden in het beperken van het stemrecht ten aanzien van een aandelenemissie (en ten aanzien van een eventuele benodigde statutenwijziging) en het uitsluiten van het voorkeursrecht indien dit noodzakelijk is om de noodzaakfinanciering rond te krijgen, bijvoorbeeld voor het bewerkstelligen van een debt for equity swap. Het uitsluiten van het voorkeursrecht levert een verwatering van het aandeel van de bestaande, niet meefinancierende, aandeelhouder op. Een aandeelhouder mag op een eventuele contractuele of statutaire anti-verwateringsclausule geen beroep doen.9 Het is deze aandelenverwatering (die er toe kan leiden dat een aandeelhouder een miniem aandelenbelang behoudt na de financiering) die maakt dat sprake is van een ingrijpende wijziging in zowel de financiële rechten als de zeggenschapsrechten van een aandeelhouder.

Noodzaakfinanciering betreft het ingrijpen in (de hiervoor genoemde) specifieke aandeelhoudersrechten. Onder de WHOA kunnen ook andere aandeelhoudersrechten worden gewijzigd en kan een aandeelhouder zelfs zijn gehele aandelenbelang kwijtraken.10 Een akkoord onder de WHOA kan bijvoorbeeld het dividendrecht dat verbonden is aan een aandeel wijzigen. Daarnaast is een aantal specifieke besluiten van de algemene vergadering niet vereist. Buiten de WHOA om is het weliswaar ook mogelijk andere aandeelhoudersrechten te wijzigen, maar een in de jurisprudentie ontwikkeld kader zoals bij noodzaakfinanciering ontbreekt. De vennootschapsrechtelijke stemmeerderheden voor de besluiten van de algemene vergadering of een vergadering van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, die nodig zijn voor de wijziging, gelden dan. Wanneer deze stemmeerderheden niet worden gehaald, kan de rechter ingrijpen. Dit geschiedt op grond van specifieke omstandigheden van het geval (op basis van de redelijkheid en billijkheid).

Het is de verwachting dat noodzaakfinanciering met de intrede van de WHOA niet (vaak) zal voorkomen wanneer het uitgeven van aandelen niet voldoende is om de vennootschap te redden van insolventie, maar ook andere maatregelen nodig zijn, zoals een gedeeltelijke kwijtschelding van vorderingen.