7.5.5 Zeggenschap en de art. 6:170 en 171

Bezien we tot slot nog de ‘tegenhangers’ van art. 6:181, de aansprakelijkheden voor hulppersonen uit art. 6:170 en 171,1 dan blijkt dat de achtergrond daarvan eveneens is gelegen in aspecten van zorg. Zo berustte de voorloper van art. 6:170, art. 1404 lid 3 OBW, op een schuldvermoeden, zij het dat dit een onweerlegbaar vermoeden betrof. Bracht een ondergeschikte schade toe, dan werd vermoed dat diens opdrachtgever een verkeerde ondergeschikte had aangesteld (culpa in eligendo) of onvoldoende toezicht op de ondergeschikte had gehouden (culpa in custodiendo). Het bewijs van zijn onschuld mocht de opdrachtgever echter niet leveren.2 Zeggenschap speelt binnen art. 6:170 voorts een rol bij de eis van ondergeschiktheid en de beoordeling van het functioneel verband.3 Voor art. 6:171 geldt dat deze aansprakelijkheid oorspronkelijk berustte op een weerlegbaar vermoeden van schuld.4 De opdrachtgever kon aan aansprakelijkheid voor door een zelfstandige hulppersoon veroorzaakte schade ontkomen, door aan te tonen dat bij de keuze van de hulppersoon en het houden van toezicht voldoende zorgvuldigheid was betracht.5 Uiteindelijk werd de aansprakelijkheid op grond van art. 6:171 gelijkgeschakeld met die uit art. 6:170, door deze net als art. 6:170 vorm te geven als een ‘echte’ kwalitatieve aansprakelijkheid.6 Niettemin kent zowel art. 6:170 als art. 6:171 als achtergrond een zekere zorgrelatie met de hulpersoon waarvoor de kwalitatieve aansprakelijkheid bestaat. Vermeldenswaard is tevens dat het met betrekking tot het functioneel verband-vereiste van art. 6:170 niet noodzakelijk is dat de opdrachtgever dienaangaande ‘een verwijt’ treft, maar dat indien daarvan wél sprake is een dergelijk verwijt van belang is voor de beoordeling van de aansprakelijkheid.7 Met andere woorden, zodra de opdrachtgever van een ondergeschikte invloed heeft op het ontstaan van de schade, brengt dat zijn kwalitatieve aansprakelijkheid dichterbij.8 Eenzelfde spoor lijkt gevolgd te kunnen worden bij de aansprakelijkheid van art. 6:171 voor zelfstandige hulppersonen. Zo zal de vereiste ‘eenheid’ tussen het bedrijf van de opdrachtgever en diens opdrachtnemer eerder aangenomen kunnen worden naarmate eerstgenoemde – bijvoorbeeld door controle of toezicht – meer invloed heeft op (het voorkomen van) de schadeveroorzakende gebeurtenis c.q. de werkzaamheden van de hulppersoon.9