3.4.3 Hypothetische veroorzaking

79. Van hypothetische veroorzaking is sprake als de onrechtmatige gedraging wordt gevolgd door een gebeurtenis die de schade eveneens volledig zou hebben kunnen veroorzaken: A steekt een huis in brand. Het huis brandt af waardoor de waarde ervan tot nihil teruggebracht wordt. Vervolgens raakt de bliksem het al afgebrande huis alsnog waardoor dezelfde brand zou zijn ontstaan. Het gaat hier dus niet om ieder voor zich noodzakelijke voorwaarden voor het intreden van de schade, maar juist om los van elkaar bestaande en na elkaar plaatsvindende gebeurtenissen die ieder voor zich tot de schade kunnen leiden. De literatuur en rechtspraak nemen aan dat hier strikt genomen het csqn-verband ontbreekt, omdat de schade ook zou zijn ontstaan als de onrechtmatige gedraging, het in de brand steken door A, weggedacht wordt. Dat doet in beginsel niet af aan diens aansprakelijkheid van de laedens.1

80. Hier is het denken in gedraging, toestand en schade volgens mij verhelderend. De waardevermindering van het huis tot nihil hangt samen met de toestand (het afgebrande huis) die de eerste gedraging veroorzaakt. De daaropvolgende gebeurtenis leidt niet meer daadwerkelijk tot een toestand die schade tot gevolg heeft. In het voorbeeld van het huis: de toestand daarvan wijzigt niet meer als gevolg van de tweede gebeurtenis. Het huis is al afgebrand. Het is voor de causaliteit niet relevant dat de latere gebeurtenis de schade ook zou hebben kunnen veroorzaken. Die gebeurtenis heeft de verbrande toestand en daarmee de schade immers niet veroorzaakt.2

81. Het voorgaande geldt volgens de Hoge Raad ook bij voortdurende schade. De Hoge Raad overweegt in het arrest Leeuwarden/Los:

Ook bij voortdurende schade blijft dus degene die de toestand heeft veroorzaakt die tot die schade heeft geleid daarvoor aansprakelijk, ook al zou een door een tweede gebeurtenis veroorzaakte toestand die schade ook hebben veroorzaakt.4

82. Van aanzienlijk belang – ook straks voor het besluitenaansprakelijkheidsrecht – is de overweging dat de laedens niet aansprakelijk is voor schade die ook zou zijn veroorzaakt door een voor risico van de gelaedeerde komende latere gebeurtenis. Voortdurende schade die optreedt na zo’n tweede gebeurtenis hoeft de laedens dus niet te vergoeden.5 Stel dat de eigenaar voor het hiervoor bedoelde afgebrande huis daarin een winkel uitbaatte. Als hij die winst ook zou hebben gederfd door de latere blikseminslag, komt die schade niet voor vergoeding in aanmerking. Klaassen ziet voor toepassing van deze regel geen ruimte als de eerste gebeurtenis al heeft geleid tot – in mijn terminologie – een toestand die de voortdurende schade onherroepelijk tot gevolg heeft.6 Ik neem deze benadering eveneens tot uitgangspunt. Die benadering sluit namelijk aan bij de in het kader van de momentschade ontwikkelde gedachte dat de schade dan al volledig door de eerste gebeurtenis is ingetreden.

Deze risicoregel geldt volgens de literatuur ook bij gelijktijdige gebeurtenissen: indien twee gebeurtenissen ieder voor zich tot bepaalde (moment- of voortdurende) schade hebben geleid en één van die gebeurtenissen voor risico van de gelaedeerde komt, dan blijft de schade ook voor diens risico. Art. 6:99 BW is dan dus ook niet van toepassing.7 Het normatieve principe is hier hetzelfde als bij de hiervoor besproken gevallen: de schade die men hoe dan ook zou hebben geleden door een voor eigen risico komende gebeurtenis, blijft voor eigen risico – behoudens eventuele nadeelcompensatieregelingen.

83. Ik zal in §5.3.3 en 5.3.5 bepleiten dat deze regel ook toegepast zou moeten worden om te bepalen welke schade als gevolg van het nemen van een bezwarend besluit jegens de geadresseerde of een besluit met schadelijke gevolgen voor een derde voor vergoeding in aanmerking komt. Als het overheidslichaam zich voor het nemen van (een deel van) dat besluit op de wettelijke bevoegdheid als rechtvaardigingsgrond ex art. 6:162 lid 2 BW kan beroepen, komt de daardoor veroorzaakte (moment- of voortdurende) schade conform bovenstaande risicoregel voor rekening van de burger. De schade die enkel is veroorzaakt door het nemen van het onrechtmatige besluit moet het overheidslichaam wel vergoeden.