4.7.2.6 Loon bij bemiddeling door platform voor totstandkoming opdracht- of aanneemovereenkomst

De arbeidskrachten die op grond van een opdracht- of aanneemovereenkomst werken, worden aangemerkt als zzp’ers of freelancers. In het vervolg hanteer ik de term ‘zzp’er’. Om het loon van een zzp’er te bepalen, is allereerst van belang of de overeenkomst op basis waarvan het werk wordt verricht, is aangegaan in de uitoefening van bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van beroep door de arbeidskracht. Als dat niet zo is, moet op basis van de WML aan de arbeidskracht immers ten minste het wettelijk minimumloon worden betaald, ongeacht of de uiteindelijk begunstigde particulier is of een onderneming.1

Om te beoordelen of de arbeidskracht in de uitoefening van beroep of bedrijf werkt in de zin van de WML, wordt aangesloten bij de criteria die de Belastingdienst heeft opgesteld om op zelfstandig ondernemerschap te toetsen. Daarvan is sprake als werkzaamheden voor eigen rekening worden verricht en de arbeidskracht daarbij ondernemersrisico loopt. Of dat het geval is, kan aan de hand van allerlei indicatoren worden beoordeeld, zoals de investeringen die in bedrijfsmiddelen zijn gedaan, de acquisitie die de arbeidskracht doet, zelfstandigheid ten aanzien van de opdrachtgevers, opmaken van jaarstukken, meerdere opdrachtgevers en in hoeverre de arbeidskracht zich naar buiten toe als zelfstandig ondernemer presenteert.2

Als volgens de criteria van de Belastingdienst geen sprake is van zelfstandig ondernemerschap, wordt de arbeidskracht in fiscaalrechtelijke zin als werknemer aangemerkt. Opdrachtgevers moeten ten minste het wettelijk minimumloon betalen. Dit betekent echter niet direct dat de arbeidskracht aanspraak kan maken op een arbeidsovereenkomst en de daarbij behorende rechten ten aanzien van, onder andere, het loon. Daarvoor moet de arbeidskracht aantonen dat de relatie met de uiteindelijk begunstigde voldoet aan de kenmerken van de arbeidsovereenkomst, zoals neergelegd in art. 7:610 BW. Tenzij de platformwerker succesvol weet aan te tonen dat sprake is van arbeidsrechtelijke schijnzelfstandigheid, hoeft deze arbeidskracht ten aanzien van het loon voor werken dus niet hetzelfde te worden behandeld als werknemers die vergelijkbaar werk verrichten in dienst van de uiteindelijk begunstigde of in de sector van de uiteindelijk begunstigde. De ongelijke beloning van deze platformwerker is nog niet eerder in dit onderzoek getoetst, vanwaar dat hieronder gebeurt.

De toetsing bevat hier enkele bijzonderheden. Het werk dat de zzp’er gaat verrichten, is niet aan het platform uitbesteed. Wederom fungeert het platform dus niet als intermediair. De uiteindelijk begunstigde van het werk dat de zzp’er verricht, is de gebruiker van het platform. Deze uiteindelijk begunstigde besteedt het werk direct uit aan de zzp’er. Dat maakt dat de zzp’er in de context van de gerechtvaardigd personeelsbeleid-toets in wezen een dubbelrol vervult. Deze is de intermediair aan wie het werk wordt uitbesteed én die het beleid toepast waaruit de ongelijke behandeling met werknemers van de uiteindelijk begunstigde voortkomt. De zzp’er bepaalt in principe immers zelf (door akkoord te gaan met) het loon dat hij voor het verrichten van het uitbestede werk ontvangt. Naast intermediair is de zzp’er ook de arbeidskracht die het uitbestede werk uiteindelijk verricht.

De uitbesteding van werk door de uiteindelijk begunstigde aan de zzp-platformwerker is in wezen hetzelfde als contracting: de ene onderneming besteedt werk uit aan een andere onderneming die vervolgens verantwoordelijk is voor het verrichten van het werk met eigen werknemers. De zzp’er is in zijn rol als arbeidskracht gelijk te stellen met een werknemer in dienst van een contractor. De uitbesteding van werk aan zzp’ers is dan ook weer onder te verdelen in klassieke en moderne contracting. Bij toetsing van het loon bij contracting aan een zzp’er spelen wel andere overwegingen dan bij de toetsing van contracting in de vorige paragraaf het geval was. Hieronder toets ik daarom de uitbesteding van werk aan platformwerkers via klassieke en moderne contracting.