5.7.8.3 Indirecte toepassing en de ongeschreven beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen

In deze paragraaf wordt besproken in hoeverre nationale uitvoeringsorganen op grond van de ongeschreven beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen van de terugvordering van Europese subsidie kunnen afzien, indien de terugvordering wordt beheerst door het nationale recht. Om deze vraag goed te kunnen beantwoorden, is een duik in de geschiedenis van de terugvordering van Europese landbouwsubsidies nodig. Deze terugvordering werd beheerst door het á genoemde artikel 8 van de Verordening nr. 729/70: de lidstaten treffen overeenkomstig de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen de nodige maatregelen om onregelmatigheden te voorkomen en te vervolgen, en om de ingevolge onregelmatigheden of nalatigheden verloren middelen terug te vorderen. Het Hof van Justitie oordeelt voor het eerst in het arrest Ferwerda dat bij een gebrek aan een Europese regeling over de terugvordering van exportrestituties, het nationale recht toegepast kan worden, mits daarbij de in hoofdstuk 3 besproken beginselen van gelijkwaardigheid en effectiviteit in acht worden genomen.1 Het Hof komt tot de conclusie dat het Eu-recht niet in de weg staat aan de toepassing van een aan het nationale recht ontleend beginsel van rechtszekerheid.

In het arrest Deutsche Milchkontor, waarin het eveneens ging om artikel 8 van de Verordening nr. 729/70, werkt het Hof van Justitie de beginselen van gelijkwaardigheid en effectiviteit in het kader van de terugvordering van Europese subsidies verder uit.2 Hoewel de terugvordering wordt beheerst door het nationale recht, mag dit recht de draagwijdte en doeltreffendheid van het Europese recht niet aantasten.3 Dit zou met name het geval zijn wanneer terugvordering van onrechtmatig bestede Europese subsidies praktisch onmogelijk zou worden gemaakt (doeltreffendheid)4 In dat kader overweegt het Hof van Justitie dat indien het Europese recht verplicht tot het terugvorderen van ten onrechte of op onrechtmatige wijze toegekende bedragen, een op nationaal niveau bestaande discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de vraag of de terugvordering van deze gemeenschapsgelden doelmatig is, daarmee onverenigbaar is.5 Voorts dient het nationale (proces)recht de terugvordering van ten onrechte betaalde Europese subsidies onder dezelfde voorwaarden mogelijk te maken als de voorwaarden die gelden voor de terugvordering van nationale subsidies (gelijkwaardigheid).6 Enerzijds moeten de nationale autoriteiten op dit gebied met dezelfde zorgvuldigheid te werk gaan en volgens modaliteiten die de invordering van de betrokken bedragen niet moeilijker maken dan in vergelijkbare gevallen die uitsluitend betrekking hebben op de tenuitvoerlegging van overeenkomstige nationale bepalingen.7 Anderzijds mogen de verplichtingen die de nationale wettelijke regel oplegt aan ondernemingen waaraan ten onrechte financiële voordelen krachtens het gemeenschapsrecht zijn toegekend, niet zwaarder zijn dan die welke rusten op ondernemingen die ten onrechte soortgelijke voordelen op grond van het nationale recht hebben ontvangen. Het moet wel gaan om twee categorieën begunstigden die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, zodat een verschillende behandeling objectief niet te rechtvaardigen is. Volgens het Hof van Justitie verlangt het gelijkwaardigheidsbeginsel verder dat ten volle rekening wordt gehouden met het belang van de Gemeenschap, wanneer een bepaling wordt toegepast die de intrekking van een onrechtmatige bestuurshandeling afhankelijk stelt van de afweging van de verschillende betrokken belangen, te weten enerzijds het algemene belang bij de intrekking van de bestuurshandeling en anderzijds de bescherming van het vertrouwen van de begunstigde.8 Geursen merkt hieromtrent terecht op dat rekening houden met het gemeenschapsbelang geen zelfstandige en additionele toets is, maar slechts het gevolg is van de toepassing van het beginsel van gelijkwaardigheid.9 Wanneer een nationaal uitvoeringsorgaan in het kader van de terugvordering van Europese subsidies de bevoegdheid heeft om een belangenafweging te maken, bestaat derhalve de plicht om het belang van de EU mee te wegen.

In het arrest Deutsche Milchkontor oordeelt het Hof van Justitie uiteindelijk dat ruimte bestaat om op grond van het nationale recht van terugvordering af te zien, op grond van een nationale uitleg van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel.10 Dit geldt volgens het Hof van Justitie met name voor die oorzaken voor uitsluiting van de terugvordering, die betrekking hebben op het gedrag van de administratie zelf en derhalve door haar hadden kunnen worden vermeden.11 Het Hof verbindt hieraan wel de voorwaarde dat de nationale autoriteiten bij de terugvordering dezelfde regels en modaliteiten toepassen als in vergelijkbare gevallen waarin het gaat om louter nationale financiële prestaties en bij de belangenafweging ten volle rekening wordt gehouden met het belang van de EU. Overigens vormen de beginselen van rechtszekerheid en de bescherming van het gewettigd vertrouwen niet de enige legitieme redenen om van terugvordering af te zien. Als andere redenen noemt het Hof van Justitie het tenietgaan van ongerechtvaardigde verrijking, het verstrijken van een bepaalde termijn en de omstandigheid dat het nationaal uitvoeringsorgaan wist of door grove schuld niet wist dat het de betrokken Europese subsidie ten onrechte toekende.12

In het arrest Steff Houlberg ging het om de situatie dat de eindontvanger van een Europese subsidie een Europese exportrestitutie moest terugbetalen, omdat een door hem ingeschakelde derde zich niet aan de subsidieverplichtingen had gehouden. Het Hof van Justitie stelt voorop dat de nationale rechter bij de afweging van de belangen van de EU tegen die van de marktdeelnemer rekening moet houden met het feit dat onrechtmatig handelen van een derde waarmee de ontvanger van de steun contractuele betrekking onderhoudt, meer tot het risico van de ontvanger van de steun dan tot dat van de EU behoort.13 Desalniettemin bevestigt het Hof van Justitie dat ook in dit geval het Europese recht er niet aan in de weg staat dat de betrokken nationale wetgever ter uitsluiting van de terugvordering van onverschuldigd betaalde steun ook rekening houdt met het onzorgvuldig handelen van de nationale autoriteiten en het verstrijken van een aanzienlijke periode sinds de uitkering van de betrokken steun. Aan het arrest Deutsche Milchkontor wordt toegevoegd dat de eindontvanger van de Europese subsidie de terugvordering ervan alleen kan aanvechten, indien is aangetoond dat hij met betrekking tot de rechtmatigheid van de steun te goeder trouw was.14

In het arrest Huber geeft het Hof van Justitie specifieke aanwijzingen aan de nationale rechter met betrekking tot de beoordeling of de eindontvanger te goeder trouw is.15 Hieruit blijkt dat een belangrijke rol speelt in hoeverre de eindontvanger op de hoogte is, dan wel had kunnen zijn, van de inhoud van de subsidieverplichting die niet is nageleefd en op grond waarvan tot terugvordering is besloten. Daarbij is niet alleen van belang of de verplichting daadwerkelijk aan de eindontvanger is meegedeeld, maar ook of hij, door niet zelf te onderzoeken wat zijn verplichtingen zijn, de zorgvuldigheid van een normaal zorgvuldige landbouwer aan de dag heeft gelegd. Daarbij wordt betrokken of een dergelijk onderzoek hem geen buitensporige last oplegt.16 Uit het arrest Huber volgt derhalve dat het Hof van Justitie eist dat ook bij de beoordeling of een beroep op de nationale uitleg van het vertrouwensbeginsel kan worden gehonoreerd, wordt uitgegaan van de professionele marktdeelnemer.17

Voorts is relevant de zaak die heeft geleid tot het arrest Stichting Rom.18In deze zaak ging het om de terugvordering van een Europese structuurfondsensubsidie. In dit arrest was dan ook niet artikel 8 van de Verordening nr. 729/70 aan de orde, maar artikel 39, eerste lid, van de Verordening nr. 1260/99. In deze bepaling was onder meer neergelegd dat lidstaten de nodige financiële correcties dienen te verrichten die in verband met de eenmalige of systematische onregelmatigheden zijn geboden en de door de lidstaat verrichte correcties een gehele of gedeeltelijke intrekking van de communautaire bijdrage dienen te behelzen. In deze bepaling wordt de terugvorderingsverplichting derhalve meer ingekaderd dan in voormeld artikel 8. Toch beoordeelt het Hof van Justitie de zaak in het licht van de lijn ingezet in het arrest Deutsche Milchkontor; met andere woorden, de terugvordering wordt beheerst door het nationale recht. In de zaak betrof het de terugvordering van een subsidie door het nationale uitvoeringsorgaan van Stichting ROM, omdat een subsidieverplichting, die louter was opgenomen in een besluit van de Europese Commissie gericht tot de lidstaat Nederland die niet was gepubliceerd, niet was nageleefd. Vast stond dat Stichting ROM niet van deze verplichting op de hoogte kon zijn. Volgens het Hof van Justitie verzet het rechtszekerheidsbeginsel zich er in een dergelijke situatie tegen dat deze verplichting aan Stichting ROM wordt tegengeworpen. Ook hier geldt volgens het Hof van Justitie dat de eindontvanger de intrekking en de terugvordering van de financiële steun alleen kan aanvechten, indien hij met betrekking tot de rechtmatigheid van het gebruik ervan te goeder trouw was. Voorts moet rekening worden gehouden met het belang dat de Gemeenschap heeft bij de terugvordering van de steun. Hoewel uit de uitspraak blijkt dat het gaat om de toetsing aan het nationale rechtszekerheidsbeginsel die door de nationale rechter moet worden verricht, valt op dat het Hof van Justitie zelf uitgebreid toetst aan het rechtszekerheidsbeginsel. Het Hof van Justitie oordeelt namelijk dat het rechtszekerheidsbeginsel zich in een dergelijke situatie ertegen verzet dat deze subsidieverplichting aan de eindontvanger wordt tegengeworpen. Ervan uitgaande dat het Hof van Justitie hier het rechtszekerheidsbeginsel Europees uitlegt, heeft dit tot gevolg dat het onderscheid tussen de Europese en nationale — zij het door het Europees recht beperkte — invulling van het rechtszekerheidsbeginsel vervaagt.19 De vraag kan worden gesteld in hoeverre de nationale rechter nog ruimte heeft om van het oordeel van het Hof van Justitie af te wijken. Omdat ook in het toepasselijke nationale recht geldt dat een subsidieverplichting die een eindontvanger niet kende of behoorde te kennen niet aan hem kan worden tegengeworpen,20 levert dat in deze uitspraak geen problemen op.

De tot zover besproken jurisprudentie laat zien dat het Hof van Justitie nationale uitvoeringsorganen en nationale rechters onder bepaalde voorwaarden ruimte laat voor een nationale invulling van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen, indien zij de Europese regeling uitvoeren met behulp van (bestaand) nationaal recht omdat er geen gemeenschappelijke Europese regeling bestaat. Deze voorwaarden worden ingekleurd door de Europese uitleg van het vertrouwensbeginsel,21 hoewel dit niet zover gaat dat honorering van het vertrouwensbeginsel er per definitie niet toe kan leiden dat een Europese subsidie in strijd met het Eu-recht kan worden behouden. Het volgende arrest dat in deze jurisprudentielijn moet worden geplaatst is het ESFarrest.22Dit arrest behoeft meer bespreking, nu discussie bestaat over de vraag of het Hof van Justitie in dat arrest überhaupt nog ruimte laat voor toepassing van een nationale uitleg van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen. Daarom wordt in paragraaf 5.7.7.4 eerst de aanleiding van het EsF-arrest besproken. In paragraaf 5.7.7.5 volgt een bespreking van het ESFarrest zelf.