4.2.3 Extra acquisitieve inspanningen op verlangen van de onderhandelingspartner

Het komt mij voor dat de Hoge Raad, evidente gevallen van misbruik daargelaten, in het arrest Plas/Valburg niet het oog kan hebben gehad op deze, gegeven de aard en het onderwerp van de onderhandelingen, gebruikelijke kosten, maar hooguit op kosten die — kort gezegd — uitstijgen boven hetgeen in acquisitief opzicht, gegeven de relevante omstandigheden van het geval, naar verkeersopvattingen redelijkerwijs mocht worden verwacht.1 Vergoeding van het volledige negatief contractsbelang (dat wil zeggen: de partij die de kosten heeft gemaakt, terugbrengen in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd indien in het geheel niet zou zijn onderhandeld) acht ik, om de redenen zoals in paragraaf 4.2.2 uiteengezet, niet wenselijk, terwijl de Hoge Raad in het arrest Plas/Valburg m.i. voldoende ruimte laat voor de door mij voorgestane interpretatie.

Deze gedachte sluit overigens aan bij hetgeen waarop recht op vergoeding bestaat in gevallen van een rechtmatige overheidsdaad: de gelaedeerde heeft uitsluitend recht op vergoeding van die schade welke — kort gezegd — wordt geleden boven de schade die naar verkeersopvattingen voor zijn rekening dient te blijven.

Van den Berg maakt een soortgelijk onderscheid. Hij onderscheidt tussen offertekosten, die voor eigen rekening blijven, en kosten die de uitvoering van de voorgenomen overeenkomst betreffen en die naar zijn oordeel (geheel of gedeeltelijk) voor rekening van de afbrekende partij kunnen komen.2 De Kluiver3 voegt daaraan nog de volgende criteria toe ter beantwoording van de vraag wanneer er vanwege gevoerde onderhandelingen een aanspraak op vergoeding van kosten bestaat:

Hoewel deze punten onder omstandigheden zeer zeker van belang kunnen zijn, mag niet het algemene uitgangspunt uit het oog worden verloren dat van wie een opdracht wil verwerven, daartoe ook een reële inspanning mag worden verwacht. Dat daarbij kosten worden gemaakt in de wetenschap dat die niet zullen kunnen worden terugverdiend indien de opdracht uiteindelijk niet wordt verkregen, is evident. Voor vergoeding daarvan, ook al zijn de daarmee gepaard gaande activiteiten heel specifiek geweest en ook al is daarbij in zeer belangrijke mate beslag gelegd op de beschikbare plannings- en onderhandelingscapaciteit van de onderhandelingspartner, dient dan ook een gerede rechtvaardiging te bestaan.

Dit brengt mij dan tot de omstandigheden waaronder wél plaats kan zijn van een recht op vergoeding van acquisitiekosten, waarbij ik dan onder acquisitiekosten versta de hiervoor omschreven kosten die — samengevat — uitstijgen boven datgene wat in normaal acquisitief opzicht, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijkerwijs van de onderhandelingspartner mogen worden verwacht als zijnde kosten die hij naar verkeersopvattingen voor eigen rekening dient te nemen en welke kosten ook overigens, zo merk ik volledigheidshalve nog op, m.i. bij vergoeding van het negatief contractsbelang voor eigen rekening zouden dienen te blijven.5Ik roep in dat verband in herinnering dat wij het dan hebben over de zogenaamde "tweede fase" uit de (door mij bekritiseerde) driefasenleer, de fase waarin er, in de gangbare interpretatie van de driefasenleer, plaats is voor vergoeding van onderhandelingskosten. Hoe kijkt de literatuur inmiddels tegen deze "tweede fase" aan?