6.3.3 Verplichting voor de beheerder en voor de bewaarder

De benoeming van de bewaarder is de verplichting van de icbe.1 Het aangaan van een bewaarovereenkomst die voldoet aan de icbe-vereisten is de verplichting van zowel de icbe als de bewaarder. De rest van de verplichtingen omtrent de bewaarder die in dit hoofdstuk zijn beschreven, is gericht tot de bewaarder. Deze vereisten hebben betrekking op de vergunning, uitbesteding, taken, aansprakelijkheid, etc.2 Alhoewel de icbe niet direct een rol lijkt te hebben ten aanzien van deze verplichtingen, komt door de vereisten ten aanzien van de overeenkomst een deel van deze verplichtingen ook in scope voor de icbe. De icbe is immers verplicht om een overeenkomst aan te gaan met de bewaarder, die aan diverse elementen dient te voldoen.3 Deze elementen bestaan voor een deel uit procedurele afspraken en controleactiviteiten ten aanzien van bijvoorbeeld de taken van de bewaarder. Als deze elementen niet zijn opgenomen in de overeenkomst, overtreedt een icbe ook de icbe-regelgeving.

Een voorbeeld hiervan is de bewaarneming van de activa. De icbe-regelgeving bevat regels over hoe activa bewaard moeten worden.4 Deze regels zijn gericht tot de bewaarder. In de overeenkomst tussen de beheerder en de bewaarder moet echter worden gespecificeerd hoe de bewaarder de activa in bewaring zal nemen. De in de overeenkomst afgesproken methodes en processen hieromtrent zullen in ieder geval moeten voldoen aan de relevante artikelen uit de icbe-regelgeving. Als dat niet het geval is, voldoet de overeenkomst niet aan de icbe-regelgeving en dat is op zijn minst deels de verantwoordelijkheid van de icbe. Als in de overeenkomst wel een bewaarmethode is opgenomen die voldoet aan de icbe-regelgeving en de bewaarder de overeenkomst niet naleeft, heeft de icbe nog steeds een verplichting. De icbe-regelgeving verplicht de icbe niet direct om na te gaan of de bewaarder al zijn verplichtingen naleeft. Echter, in de overeenkomst moeten de procedures worden opgenomen die de icbe in staat stellen de prestaties van de bewaarder periodiek te beoordelen.5 Daarnaast kan ik me goed voorstellen dat er gevallen denkbaar zijn waarbij een beheerder die weet of vermoedt dat de bewaarder niet conform de icbe-regelgeving handelt, niet met de nodige toewijding, bekwaamheid en zorgvuldigheid handelt zoals de gedragsregels vereisen.6 Ook als uit een beoordeling naar voren had moeten komen dat de bewaarder zijn taken niet juist uitvoert, heeft een icbe een verantwoordelijkheid ten aanzien hiervan. Zo kunnen een icbe en haar beheerder het voldoen aan deze regels dus niet volledig afschuiven op de bewaarder. Dit is het gevolg van het opnemen van al deze verplichte contractuele elementen in de icbe-regelgeving. Overigens is een lidstaat niet verplicht om een sanctiemogelijkheid open te stellen voor de toezichthouder indien de overeenkomst tussen de icbe en de bewaarder niet voldoet aan de gestelde vereisten.7 Hier kan een lidstaat uiteraard wel zelf voor kiezen. Een sanctiemogelijkheid dient wel open te staan voor het niet voldoen van icbe’s aan de gedragsregels waaraan in deze paragraaf wordt gerefereerd.8