5.2.3.1 Vereenzelviging als evenwicht

Laat ik beginnen met op te merken dat vereenzelviging ook naar mijn mening beperkt moet blijven tot uitzonderingsgevallen, zoals ook voor de indirecte doorbraak van aansprakelijkheid hoge drempels zijn opgeworpen. Welke van beide grondslagen men ook kiest, feit blijft dat er wordt voorbijgegaan aan wettelijke uitgangspunten – de een stelliger geformuleerd dan de ander. De ongecompliceerdheid van vereenzelviging is inderdaad een reden om vóór de toepassing van dit leerstuk te pleiten. Waarom moeilijk doen als het ook makkelijk kan?1 Wellicht omdat de makkelijkste weg niet altijd de beste is. Dat is volgens mij ook de gedachte die bovenal ten grondslag ligt aan de opvatting dat primair een oplossing moet worden gezocht in de onrechtmatige daad. Dat leerstuk oogt minder willekeurig in de toepassing en werkt zodoende meer secuur.2 Welke oplossing het beste is, is echter relatief. Men kan zich zelfs de vraag stellen of er wel zoiets bestaat. Ik durf het te betwijfelen. Waar Roelvink gelijk in had, was dat er inderdaad vooral sprake moet zijn van een billijk resultaat. En in dat geval kunnen er naar mijn mening meerdere wegen naar Rome leiden, waarvan er niet één de beste hoeft te zijn. Billijk is wat mij betreft de oplossing die voorziet in een evenwichtige balans tussen de belangen van de gebruiker van een rechtspersoon enerzijds en de belangen van schuldeisers anderzijds. Zoals gezegd zorgen de gevolgen van rechtspersoonlijkheid voor een verdeling van risico’s. Hoe deze verdeling eruitziet en of daarin wijzigingen optreden wordt bepaald door de maatschappelijke opvatting, terwijl de manier waarop die gewenste verdeling wordt bereikt een (rechts)politieke keuze is.

Hiervoor beschreef ik de beperking van aansprakelijkheid als een maatschappelijk geaccepteerde (gedeeltelijke) verlegging van het ondernemingsrisico, teneinde gezamenlijk de vruchten te plukken van economische welvaart. Over de verdeling van risico’s is dus al een keuze gemaakt. Die keuze is gebaseerd op het uitgangspunt dat beperking van aansprakelijkheid het ondernemingsklimaat stimuleert en de investeringsbereidheid doet toenemen. Het is echter maar de vraag of dit uitgangspunt juist is. Rechtseconomische auteurs zijn het met elkaar eens dat de argumenten die beperkte aansprakelijkheid in theorie kunnen rechtvaardigen, voor een besloten vennootschap veel zwakker zijn of zelfs überhaupt niet rechtvaardigen. Jonkers noemt de voordelen van beperkte aansprakelijkheid bij een BV beperkt, terwijl de nadelen – met name de stimulering van onwenselijk, risicovol gedrag – juist groter zijn. Terecht merkt hij op dat de premisse dat beperkte aansprakelijkheid het ondernemingsklimaat zou stimuleren, moeilijk meetbaar is.3 Mij is geen (empirisch) onderzoek bekend waaruit deze conclusie naar voren is gekomen. Dat maakt de stimulering van het ondernemingsklimaat tot een ongefundeerd argument voor de beperking van aansprakelijkheid en doet vervolgens de vraag rijzen of het wel rechtvaardig is dat er een risicoverschuiving plaatsvindt naar de schuldeisers. Naar mijn mening klemt die verschuiving te meer omdat schuldeisers in het algemeen veel slechter geïnformeerd zijn over de financiële huishouding en gezondheid van de vennootschap waarmee zij contracteren, terwijl het overgrote merendeel van deze groep niet in staat is om enige vorm van zekerheid te bedingen.

Wordt de beperking van aansprakelijkheid bezien vanuit een historisch perspectief, dan blijkt dat zij niet als een inherente eigenschap van het gebruik van vennootschappen is te beschouwen, maar veeleer afhankelijk is van de doeleinden waarvoor vennootschappen worden gebruikt.4 Voor bepaalde gevallen lijkt beperking van aansprakelijkheid van investeerders en dus een risicoverschuiving billijk. Denk aan ondernemingen waarvoor veel kapitaal bijeengebracht moet worden door meerdere investeerders of wanneer investeerders weinig of geen grip hebben op hetgeen met het door hen bijeengebrachte kapitaal wordt ondernomen. In andere gevallen komt een (gedeelde) aansprakelijkheid van investeerders juist meer billijk voor. Hierbij kan gedacht worden aan relatief kleine ondernemingen, waarvoor het vereiste kapitaal wel door een of enkele investeerders kan worden gevormd en waarbij deze groep ook een redelijke mate van invloed heeft of kan behouden op de inzet van de investering. Dat laatste doet toch vooral denken aan de BV, zoals die in Nederland het meest wordt toegepast: als (instrumenteel) vehikel voor één of enkele aandeelhouders, die in overwegende mate de vennootschap kunnen controleren. De beperking van aansprakelijkheid is ook voor deze ondernemers een belangrijk motief voor de oprichting van een BV.5 Wanneer een beperking van aansprakelijkheid voor deze ondernemers vanuit een economisch perspectief niet kan worden gerechtvaardigd, kan wellicht worden geopperd dat het geheel of ten dele opheffen van deze beperking de daaraan verbonden nadelen beter kan compenseren, zodat het ondernemingsrisico evenwichtiger wordt verdeeld over de ondernemer en de schuldeisers. De persoonsverdubbeling6 die de ondernemer teweeg brengt met het onderbrengen van zijn onderneming in een rechtspersoon, kan ongedaan worden gemaakt door middel van vereenzelviging. Vereenzelviging kan mijns inziens echter ook worden ingezet, louter om de effecten van beperkte aansprakelijkheid in besloten verhouding te mitigeren, zonder dat aan alle gevolgen van rechtspersoonlijkheid wordt voorbijgegaan. Wanneer in een individueel geval tot vereenzelviging kan worden geconcludeerd, wordt slechts afbreuk gedaan aan de beperkte aansprakelijkheid ten aanzien van de betrokken schuldeiser. Voor het overige behoudt de rechtspersoon zijn eigenzinnige karakter.7

Het gebrek aan een (theoretische) rechtvaardiging voor beperkte aansprakelijkheid en de risicoverschuiving die daarvan het gevolg is, is slechts één reden om over een alternatief toekomstperspectief voor dit leerstuk na te denken. De huidige inrichting van ons vennootschapsrecht, in het bijzonder de regeling voor de besloten vennootschap, vormt evenzeer een reden om meer ruimte te bieden voor vereenzelviging. Daarvoor bestaat mijns inziens aanleiding gelet op de enorme toename van het gebruik van deze rechtsvorm voor het onderbrengen van ondernemingsactiviteiten in uiteenlopende structuren.8 Deze groeispurt is gemakkelijk te verklaren door de betrekkelijke eenvoud van de oprichting en het gebruik van de BV. Eenpersoonsvennootschappen zijn sinds jaar en dag toegestaan, de kosten zijn laag, er hoeft geen kapitaal te worden ingebracht en enig toezicht van overheidswege ontbreekt. Ook het jaarrekeningenrecht is recent nog gewijzigd in het voordeel van kleine ondernemingen; het door schuldeisers te verkrijgen inzicht, zo daarvan al sprake is, neemt daardoor verder af. Gezien de betrekkelijke eenvoud van de oprichting alsook het gebruik van BV’s en bij gebreke van vergelijkbare, alternatieve rechtsvormen die de aansprakelijkheid van de ondernemer beperken, ziet het ernaar uit dat aan deze groei nog geen einde komt. Alles bij elkaar is het een lage prijs voor deelname aan het handelsverkeer onder dekking van beperkte aansprakelijkheid. De aangetrokken economie kan in dat verband eveneens als een zekere katalysator dienen. De vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht is een bewuste keuze van de wetgever geweest. Zij is vooral ingegeven door de wens om de BV haar starre NV-karakter te doen ontnemen en meer ruimte te laten om de inrichting van de vennootschap aan te passen aan de aard van de onderneming en de samenwerkingsrelatie van de aandeelhouders.9 Dat komt aardig in de buurt van de hiervoor geschetste gevallen waarin naar rechtseconomisch inzicht een beperkte aansprakelijkheid als onbillijk moet worden aangemerkt. Toen vereenzelviging als grondslag voor aansprakelijkheid de facto in de ban werd gedaan, had de BV nog haar NV-karakter, was de oprichting een stuk minder eenvoudig – denk aan het minimumkapitaal en de verklaring van geen bezwaar – en was ook de inrichtingsvrijheid en het gebruik van de BV in veel mindere mate instrumenteel of faciliterend vormgegeven.

Voor een ruimere toepassing van het vereenzelvigingsleerstuk spreekt mijns inziens verder het aanzienlijke en toenemende aandeel van BV’s in fraudefaillissementen en in de restschulden na afwikkeling van faillissementen in het algemeen. In 2016 deed het CBS in samenwerking met het WODC onderzoek naar de oorzaken van faillissementen en de omvang van onbetaald gebleven schulden, gebaseerd op faillissementsdossiers uit 2015. Daarbij is geprobeerd het onderzoek zoveel mogelijk te laten aansluiten bij eerdere onderzoeken uit de periode 2004 tot en met 2010. De onderzoekers konden zodoende trends signaleren en ontwikkelingen in de oorzaken van faillissementen en de omvang van de schuldenlast inzichtelijk maken.10 Ik destilleer enkele resultaten uit het onderzoek.

Schuldeisers hebben vaak het nakijken, zoals blijkt uit het feit dat in 2015 maar liefst 73% van de faillissementen werd opgeheven wegens gebrek aan baten, terwijl deze wijze van beëindiging in ieder geval vanaf 2004 steeds de ruime meerderheid van de afwikkelingswijzen vertegenwoordigt.11 De totale schuldenlast van bedrijven en instellingen waarvan in 2015 het faillissement werd beëindigd bedroeg 4,9 miljard euro. Daarvan werd inclusief boedelschulden nog geen 10%, slechts 464 miljoen euro, terugbetaald. Vooral preferente12 en concurrente crediteuren werden hierdoor gedupeerd, namelijk voor een bedrag van 3,5 miljard euro. In 2004 bedroeg de totale onbetaalde schuldenlast nog 1,7 miljard euro, terwijl het aandeel betaalde schuld op de totale schuldenlast nog nooit zo laag was als in 2015.13 BV’s zijn de grootste spelers in dit verband. Van de totale schuldenlast van 4,9 miljard euro moet het overgrote deel – 4,5 miljard euro – worden toegerekend aan deze rechtsvorm. Daarvan is 3,2 miljard euro verschuldigd aan preferente en concurrente crediteuren. BV’s hebben een aandeel van 90,6% in de totale schuldenlast en 90,7% in het onbetaald gebleven deel ervan. Vanaf 2004 is de omvang van de door BV’s onbetaald gebleven schulden toegenomen met 179%.14 De onderzoekers bekeken ook in hoeverre er in de onderzochte faillissementen sprake was van strafbare en/of onrechtmatige benadeling van schuldeisers. In 30,1% van de gevallen was daarvan sprake. Verhoudingsgewijs kwam dit het meest voor bij rechtspersonen, in het bijzonder bij BV’s. Het percentage faillissementen van bedrijven en instellingen waarbij sprake is van strafbare en of onrechtmatige benadeling van schuldeisers neemt vanaf 2004 gestaag toe; vanaf 2010 zelfs steeds meer. Opvallend is dat in bijna alle (87,8%) beëindigde faillissementen van personenvennootschappen – die juist een aansprakelijkheidsregeling voor maten/vennoten kennen – geen sprake was van strafbare of onrechtmatige benadeling van schuldeisers.15 Van de onbetaald gebleven schulden viel 35,2% samen met faillissementen waarin sprake was van strafbare of onrechtmatige benadeling.16 Veruit het grootste deel van de onbetaalde schulden van bedrijven en instellingen die samenvallen met faillissementen waar sprake is van zekere of waarschijnlijke benadeling is te relateren aan BV’s, namelijk maar liefst 92,8%. Vanaf 2004 is daarbij een duidelijke stijging zichtbaar, die voornamelijk tot BV’s kan worden herleid.17 Mijns inziens komt uit deze cijfers duidelijk naar voren dat schuldeisers in toenemende mate nadeel ondervinden van het hiervoor benoemde ‘verschoven’ ondernemingsrisico. Voor een belangrijk deel is dat nadeel tevens het gevolg van benadeling, terwijl bovendien zowel het nadeel als de benadeling in overwegende mate aan BV’s zijn toe te schrijven.

De gangbare grondslagen voor (doorbraak van) aansprakelijkheid bieden schuldeisers niet steeds soelaas. Verhaalsbenadeling mondt veelal uit in een complete afwezigheid van verhaalsmogelijkheden, althans een dermate gereduceerd actief van de boedel dat zelfs curatoren zich niet aan vereffening willen wagen. Deze ‘legeboedelproblematiek’18 die ter discussie staat, is een schrijnende illustratie van een groter probleem. Vorderingen worden onbetaald gelaten door met het habe nichts-verweer te schermen, vennootschappen worden ‘licht’ gehouden19 en bestuurders bieden ofwel geen verhaal, ofwel kunnen niet of moeizaam worden aangesproken als gevolg van de in het vorige hoofdstuk besproken hoge drempel van aansprakelijkheid. Ook de aansprakelijkheid van aandeelhouders of andere actoren is beperkt tot uitzonderingsgevallen. Niet voor niets is fraudebestrijding een pijler van de herijking van het faillissementsrecht en spreken sommige auteurs over een maatschappelijk probleem.20 Vanuit de lege boedels komen wij al snel bij het fenomeen turboliquidatie, een ontbinding van de rechtspersoon zonder enige vorm van vereffening, waarvan in de afgelopen jaren in toenemende mate gebruik wordt gemaakt.21 Heeft de vennootschap geen baten (maar wel schulden), dan blijft vereffening (natuurlijk) achterwege en houdt de vennootschap op het moment van ontbinding op te bestaan. Renssen heeft verschillende malen gewezen op de fraudegevoeligheid van deze wijze van ontbinding: een onderzoek naar het bestuur, de administratie en mogelijk frauduleuze transacties komt niet aan bod, terwijl baten (soms heel eenvoudig) kunnen worden weggesluisd naar andere entiteiten. Zodra de vennootschap is ontdaan van baten, kan zij van het toneel verdwijnen met achterlating van haar schuldeisers. Het aanspreken van bestuurders en aandeelhouders via de gangbare weg is dan lang niet altijd een oplossing.22

De hiervoor geschetste achtergrond doet mijns inziens de bezwaren tegen toepassing van vereenzelviging als grondslag voor aansprakelijkheid afnemen. Schuldeisers mogen best in hun bewijslast worden tegemoetgekomen als gangbare middelen niet of niet efficiënt werken. De essentie is dat een schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schulden; het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid zou er niet toe mogen leiden dat een schuldenaar al te gemakkelijk aan die verplichting kan ontkomen. Dat past niet bij de typering als voorrecht en kan ook niet de uitkomst zijn van de belangenafweging die aan de toekenning van dit recht is voorafgegaan. De meest aangewezen vorm van redres kan niet steeds zijn dat schuldeisers, zeker wanneer zij een relatief lage vordering hebben, oeverloos aan het procederen moeten slaan om te worden voldaan. Het maatschappelijk belang is niet alleen gediend met een stimulering van het ondernemingsklimaat door middel van beperkte aansprakelijkheid, maar ook met de nakoming van verplichtingen tegen zo laag mogelijke kosten. Vereenzelviging kan naar mijn mening bijdragen aan een evenwichtige behartiging van het maatschappelijk belang in dit verband, alsook de belangen van schuldeisers.