6.4.1 Vergunningvereisten bewaarder

Niet elke entiteit kan optreden als bewaarder van een icbe. De toegestane entiteiten zijn opgenomen in Icbe-Richtlijn V.1 Het gaat om de volgende partijen:

De vereisten voor andere rechtspersonen zijn aangescherpt ten opzichte van Icbe-Richtlijn IV, omdat uit een inventarisatie van de Europese Commissie is gebleken dat van de 11 lidstaten die andere entiteiten dan kredietinstellingen toelaten als icbe-bewaarder, er slechts drie aanvullende kapitaalsvereisten opleggen.5 De nieuwe voorwaarden houden in dat de minimumkapitaalsvereisten van de bewaarder niet lager mogen zijn dan het eigenvermogensvereiste voor operationeel risico uit CRD IV/CRR en ten minste EUR 730.000 moeten bedragen.6 Daarnaast hebben de verplichtingen onder andere betrekking op de kwaliteiten van het leidinggevend orgaan, zowel op de leden ervan als op het orgaan als geheel (voldoende kennis, vaardigheden, ervaring en betrouwbaarheid). Andere vereisten hebben betrekking op goede infrastructuur, adequate systemen, waaronder administratieve en boekhoudkundige systemen, beleid ten aanzien van belangenconflicten, procedures ten aanzien van nakoming van de verplichtingen uit de Richtlijn en controlemechanismen.7 Er is ook een overgangsbepaling. Icbe’s die vóór 18 maart 2016 een bewaarder hebben aangesteld die niet aan de vereisten voldoet, kregen twee jaar de tijd om een bewaarder aan te stellen die wel aan deze regels voldoet.8 In de Richtlijn is geen overgangsbepaling opgenomen voor icbe’s die geen bewaarder hadden aangesteld.

Opvallend is overigens dat beleggingsondernemingen niet in deze lijst zijn opgenomen. In MiFID II is ‘bewaring en beheer van financiële instrumenten voor rekening van cliënten inclusief bewaarneming en daarmee samenhangende diensten zoals contanten- en/of zekerhedenbeheer en met uitsluiting van het aanhouden van effectenrekeningen bovenaan de houderschapsketen’ aangeduid als nevendienst.9 Het enkele uitvoeren van een nevendienst onder MiFID II kent geen vergunningplicht uit hoofde van MiFID II.10 Wel kunnen beleggingsondernemingen aan wie een vergunning is of wordt verleend, toestemming krijgen om deze nevendienst uit te voeren.11 De beleggingsonderneming kent hieromtrent diverse vereisten en het was mijn inziens dan ook niet vreemd geweest als het beleggingsondernemingen wel standaard was toegestaan om als bewaarder op te mogen treden.12 In de conceptfase van MiFID II leek de wetgever er zelfs op voor te sorteren dat uitsluitend (bank)beleggingsondernemingen gereguleerd onder MiFID II de rol van bewaarder mochten vervullen.13

Een lidstaat kan er uiteraard voor kiezen om beleggingsondernemingen toe te staan als ‘andere rechtspersoon’ bedoeld in het derde gedachtestreepje in voorgaande opsomming. In dat geval kunnen beleggingsondernemingen alsnog acteren als bewaarder van een icbe. Dit is echter aan de lidstaten zelf en niet alle lidstaten hebben daarvoor gekozen.14 Onder de AIFM-Richtlijn zijn beleggingsondernemingen wel standaard toegestaan als bewaarder voor zover zij aan enkele voorwaarden voldoen.15

In het initiële voorstel van de Europese Commissie was opgenomen dat uitsluitend kredietinstellingen en gereguleerde beleggingsondernemingen als icbe-bewaarder mogen acteren, maar dit werd als te stringent ervaren.16 De wijziging in de definitieve Richtlijn is niet gemotiveerd. In het impact assessment stelde de Europese Commissie een aantal opties voor.17 Een van deze opties was dat alleen banken mogen optreden als bewaarders van icbe’s. Mijns inziens was deze keuze (eventueel aangevuld met beleggingsondernemingen) de bescherming van beleggers ten goede gekomen. Zoals in paragraaf 6.7 is opgenomen, is het aansprakelijkheidsregime van bewaarders aangepast in Icbe-Richtlijn V. Dit heeft echter weinig zin indien de eigen vermogenseis slechts EUR 730.000 bedraagt. Dit bedrag kan overigens hoger zijn afhankelijk van het operationeel risico dat gelopen wordt.18 Een bewaarder kan dan wel aansprakelijk zijn, maar hij kan gegeven de beperkte eigenvermogenspositie nauwelijks een vergoeding uitkeren. Kredietinstellingen dienen ten minste een eigen vermogen van EUR 5 miljoen te hebben. Doorgaans is het feitelijke eigen vermogen aanzienlijk hoger. De Europese Commissie signaleerde dat in Malta bewaarders doorgaans geen kredietinstellingen zijn en dat een dergelijk regime daarom voor problemen zou kunnen zorgen. Een ‘grandfathering’-regeling waarbij bestaande bewaarders de tijd krijgen om aan de nieuwe eisen te voldoen, zoals ook is opgenomen in de uiteindelijke Richtlijn, had dit probleem echter op kunnen lossen.

Luxemburg heeft er wel voor gekozen om alleen kredietinstellingen als bewaarder toe te staan.19 In Ierland mogen ook andere instellingen als bewaarder van een icbe worden aangesteld.20 Deze instellingen dienen wel volledig eigendom te zijn van een Europese kredietinstelling of van een kredietinstelling uit een derde land.21 In dat laatste geval dient dat derde land wel als equivalent gezien te worden van een lidstaat. De kredietinstelling dient de schulden van de bewaarder te garanderen. Het is ook mogelijk dat een onderneming die gevestigd is in een andere lidstaat of in een derde land de eigenaar is van de bewaarder en garant staat voor de schulden van de bewaarder. De bescherming van deelnemers dient naar het oordeel van de Ierse toezichthouder niet minder groot te zijn dan als de instelling een kredietinstelling was geweest.22 Uiteraard dient de bewaarder zelf ook een minimum eigen vermogen van EUR 730.000 te hebben.23 In Nederland mogen naast kredietinstellingen en beleggingsondernemingen ook andere instellingen als bewaarder worden aangesteld.24 De AFM verleent op aanvraag een vergunning hiertoe indien de aanvrager aantoont dat aan een aantal vereisten wordt voldaan.25 Deze vereisten hebben betrekking op de geschiktheidstoets en de betrouwbaarheidstoets van de beleidsbepalers26, de zeggenschapsstructuur27, de integere bedrijfsuitoefening en inrichting van de bedrijfsvoering28 en het minimale eigen vermogen.29 Hier kan bij ministeriële regeling vrijstelling van worden geregeld.30 Na het verlenen van de vergunning gelden nog enkele aanvullende regels voor solvabiliteit31, informatieverstrekking32, uitbesteding33 en zorgvuldige dienstverlening.34 Deze regels komen bovenop de vereisten die gelden voor alle bewaarders, die zijn opgenomen in afdeling 4.3.1.4e Wft. De eisen die hiermee aan de bewaarder gesteld worden, zijn in mijn optiek te beperkt, zeker gezien het belang dat in Icbe-Richtlijn V aan de bewaarder wordt gehecht en het uitgebreide aansprakelijkheidsregime en delegatieregime die daarin zijn opgenomen. Met name de beperkte minimale vermogenseis van EUR 730.000 valt daarbij op. Hooghiemstra merkt op dat Nederland één van de weinige lidstaten is die aan alle entiteiten die voldoen aan de voorwaarden van artikel 23 lid 2 sub c Icbe-Richtlijn, de mogelijkheid biedt om op te kunnen treden als icbebewaarder.35 De meeste lidstaten staan helemaal geen andere entiteiten dan kredietinstellingen toe om als icbe-bewaarder op te treden of verbinden hier aanvullende vergunningsvoorwaarden aan, zoals het hebben van een vergunning als beleggingsonderneming.36

In de Richtlijn is bepaald dat de bewaarder gevestigd moet zijn in de lidstaat van herkomst van de icbe.37 Er is niets bepaald over een bijkantoor. In de literatuur wordt geaccepteerd dat ‘gevestigd’ dezelfde uitleg kent als onder de AIFM-Richtlijn en dat een bijkantoor dus ook volstaat.38 De eisen die aan een bijkantoor gesteld worden, zijn echter niet bepaald. Voor kredietinstellingen of beleggingsondernemingen kan worden aangesloten bij de betreffende Richtlijnen voor deze instellingen. Voor de andere rechtspersonen die zijn toegestaan in een lidstaat is dat echter niet het geval. Criteria voor wanneer sprake is van een bijkantoor zijn immers niet opgenomen in Icbe-Richtlijn V. Dit kan verschil opleveren in hoe lidstaten hiermee omgaan en welke taken en functies in een lidstaat minimaal moeten plaatsvinden ten aanzien van deze instellingen.39

De vereisten voor icbe-bewaarders zijn overigens ook belangrijk voor abi’s, want voor abi’s kunnen naast kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen ook entiteiten40 als bewaarder optreden die voldoen aan de eisen die de Icbe-Richtlijn aan bewaarders stelt.41