6.8.4.4 Discretionaire bevoegdheden

De artikelen 4:46, 4:48 en 4:49 van de Awb behelzen een discretionaire bevoegdheid.1 Dit houdt in dat nationale uitvoeringsorganen de vrijheid hebben om van deze sanctiebevoegdheden af te zien. Er moet een belangenafweging plaatsvinden tussen het belang van de subsidieontvanger de subsidie te behouden en het belang om tot handhaving over te gaan. Indien eenmaal is vastgesteld dat de sanctiebevoegdheden zullen worden toegepast, heeft de discretionaire formulering daarvan tot gevolg dat de lagere vaststelling, de wijziging of intrekking van een besluit tot subsidieverlening en -vaststelling moet voldoen aan het evenredigheidsbeginsel.

Voor de vraag op welke wijze de nationale rechter aan het evenredigheidsbeginsel moet toetsen, is van belang of het subsidiesanctiebesluit als een herstelsanctie of een bestraffende sanctie moet worden gekwalificeerd. Slechts wanneer met een sanctie door het bestuursorgaan (tevens) leedtoevoeging wordt beoogd, toetst de rechter volledig aan het evenredigheidsbeginsel dat is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.2 Bestraffende sanctiebesluiten vallen bovendien onder de reikwijdte van artikel 6 en 7 van het EVRM 3 Bij herstelsancties heeft de ABRvS, ook na inwerkingtreding van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, vastgehouden aan een evenredigheidstoets in de vorm van het oude willekeurverbod.4 In zaken waarin het gaat om de lagere vaststelling, intrekking en terugvordering van Europese subsidies wordt dan ook vaak door subsidieontvangers betoogd dat het gaat om een bestraffende sanctie die vol moet worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel.5 De intrekking van een begunstigende beschikking - waarvan ook bij subsidiebesluiten sprake is - is echter een klassiek voorbeeld van een sanctiebesluit waarvan het karakter lastig is om vast te stellen.6

Uit de jurisprudentie blijkt echter dat subsidiesanctiebesluiten op grond van de artikelen 4:46, 4:48 en 4:49 van de Awb door de Nederlandse bestuursrechter vrijwel nooit als punitief worden gekwalificeerd.7 De gedachte is dat van een punitieve sanctie pas sprake is, indien meer wordt teruggevorderd dan is verstrekt.8 De subsidietitel biedt - anders dan de Europese subsidieregelgeving - echter geen grondslag voor het opleggen van dergelijke sancties. Het voorgaande betekent dat de bestuursrechter de evenredigheid van subsidiesanctiebesluiten doorgaans marginaal toetst.9 Dit neemt niet weg dat het CBb minder terughoudend toetst of een nihilstelling van een subsidie gerechtvaardigd is, zonder daarbij in te gaan op het karakter van een subsidievaststelling op nihil.10 Het CBb stelt niet het karakter van de nihil-stelling, maar de belangenafweging voorop.11