5.2 Objectieve reikwijdte

In deze paragraaf wordt het toepassingsbereik van het kenbaarmakingsbeginsel onderzocht. Het kenbaarmakingsbeginsel is namelijk alleen van toepassing als sprake is van een voorgenomenbesluit van een bestuursorgaan dat de adressaat van het voorgenomen besluit aanmerkelijk in zijn belang raakt (een bezwarend besluit).1 Het Hof van Justitie heeft zich niet uitgelaten over de vraag wanneer een voorgenomen besluit de adressaat aanmerkelijk in zijn belang zal raken. Van een voorgenomen bezwarend besluit kan mijns inziens geen sprake zijn als een belanghebbende een besluit vraagt en het bestuursorgaan voornemens is conform de aanvraag te beslissen. Dan wordt de belanghebbende immers niet benadeeld.2 Ook sluit de term ‘aanmerkelijk’ mijns inziens geringe benadelingen uit. Dan wordt niet aan de eis van ‘aanmerkelijk’ voldaan, wat betekent ‘belangrijk’ of ‘aanzienlijk’.3 De benadeling moet daarmee enig gewicht hebben.

Voorts moet sprake zijn van een voorgenomen besluit van een bestuursorgaan. Dit past binnen het doel van het kenbaarmakingsbeginsel en de compensatie van ongelijkheid die daarin zit (paragraaf 3.6). Het kenbaarmakingsbeginsel regelt daarmee alleen bepaalde rechten voor een belanghebbende in relatie tot een bestuursorgaan in het kader van een voorgenomen besluit van dat bestuursorgaan. De objectieve reikwijdte van het kenbaarmakingsbeginsel is van belang, omdat in de conclusie van hoofdstuk 2 al is aangegeven dat het kenbaarmakingsbeginsel misschien anders kan uitwerken ten aanzien van de verschillende Nederlandse heffingsmethoden en omdat gebleken is dat bij een voldoening of afdracht op aangifte het eerste besluit van het bestuursorgaan de uitspraak op bezwaar is. Hier wordt nader op ingegaan in paragraaf 8.3.2.c.

Een bestuursorgaan behoeft de belanghebbende alleen de gelegenheid te geven een standpunt naar behoren en effectief kenbaar te maken over de elementen waarop een bestuursorgaan een besluit wil baseren.4 Wattel geeft aan dat als de belanghebbende die gelegenheid voor andere doeleinden wil gebruiken, dat dan het bestuursorgaan aan zijn verplichting inzake het kenbaarmakingsbeginsel heeft voldaan en het bestuursorgaan de belanghebbende niet de gelegenheid hoeft te geven een andere invulling te geven, omdat volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie het Unierecht niet zo ruim hoeft te worden uitgelegd dat het dergelijk misbruik dekt.5 Mijns inziens is dat een juiste uitleg van de reikwijdte van het kenbaarmakingsbeginsel.

Dan blijft nog de vraag over wat in het kader van het kenbaarmakingsbeginsel wordt verstaan onder besluit. In hoofdstuk 2 is immers gebleken dat de Awb een ander besluitenbegrip kent (meer specifiek een ander beschikking-begrip) dan het douanerecht en dat moet worden onderzocht op welke besluiten het kenbaarmakingsbeginsel van toepassing is. Alleen dan kan worden bezien in hoeverre het Nederlandse (fiscale) bestuursrecht voldoet aan de eisen die het kenbaarmakingsbeginsel stelt (eerste deel van de onderzoeksvraag).

Het arrest Foshan biedt meer duidelijkheid.6 Foshan verzocht vernietiging van verordening 452/2007 voor zover daarbij een antidumpingrecht op invoer van door Foshan geproduceerde goederen werd ingesteld.7 Een verordening heeft een algemene strekking en is verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat (artikel 288 van het VWEU). Daarmee lijken verordeningen geen besluiten te zijn waarop het kenbaarmakingsbeginsel van toepassing is. Het kenbaarmakingsbeginsel werkt immers alleen ten aanzien van adressaten die individueel en rechtsreeks worden geraakt en het kenbaarmakingsbeginsel betreft niet een hoorrecht bij het maken van algemene normen of wetgeving.8 Toch oordeelt het Hof van Justitie in de zaak Foshan – hoewel sprake is van een verordening – dat Foshan het kenbaarmakingsbeginsel kan inroepen. Foshan kan het kenbaarmakingsbeginsel inroepen, omdat de tekst van verordening 452/2007, waar het in de zaak Foshan om draait, regelt dat specifiek voor Foshan een antidumpingrecht geldt van 18,1%. Voor een aantal andere ondernemingen worden ook antidumpingrechten genoemd met verschillende percentages. Een deel van verordening 452/2007 raakt daarmee Foshan wel rechtstreeks en individueel. Uit dit arrest blijkt dat voor het inroepen van het kenbaarmakingsbeginsel geen sprake behoeft te zijn van een stuk dat formeel wordt aangeduid als een besluit/beschikking.9 Het is voldoende dat sprake is van een materieel besluit. De vorm van het besluit is mijns inziens niet relevant en kan daarmee ook mondeling worden gegeven. Dat de formele vorm niet bepalend is voor de vraag of sprake is van een voorgenomen besluit waarop het kenbaarmakingsbeginsel van toepassing is, sluit aan bij de definitie van beschikking in het DWU (artikel 5, lid 39, van het DWU). De omschrijving van een beschikking in het DWU omvat niet alleen schriftelijke beschikkingen, maar ook mondelinge beslissingen.10

Het Handvest bevestigt mijns inziens dat het kenbaarmakingsbeginsel ziet op materiële besluiten en gaat zelfs een stap verder en laat zien dat het kenbaarmakingsbeginsel ziet op bezwarende maatregelen. In artikel 41 van het Handvest is het recht op behoorlijk bestuur neergelegd, inhoudende – blijkens het tweede lid – onder andere het recht van eenieder te worden gehoord, voordat jegens hem een voor hem nadelige maatregel wordt genomen.11 De Engelstalige versie spreekt van ‘measure’, de Duitse van ‘Maβname’ en de Franse versie van ‘mesure’. Uit de tekst en de verschillende taalversies blijkt duidelijk dat niet is aangesloten bij de formele term ‘besluit’ dat in artikel 288 van het VWEU is neergelegd of bij de term ‘beschikking’ zoals het DWU dat kent. De zaak New Europe Consulting laat zien dat het kenbaarmakingsbeginsel ook van toepassing is op een voorgenomen bezwarende handeling.12 New Europe Consulting (NEC) voerde sinds 1991 verschillende adviesprojecten uit in het kader van het PHARE-programma, dat is gebaseerd op een Gemeenschapsverordening.13 Nadat de Europese Commissie informatie had ontvangen over problemen met een project van NEC in Hongarije stuurde een ambtenaar van de Commissie een fax naar verschillende coördinatoren van het PHARE-programma in Polen, de Tsjechische Republiek, Hongarije en Roemenië waarin werd aangeraden de offertes van NEC voor komende projecten niet in aanmerking te nemen en verzocht hij de coördinatoren deze informatie door te geven. Vanaf de datum van die fax is NEC niet meer uitgekozen voor PHARE-projecten. De fax is niet aan te merken als een tegen verzoekers gerichte beschikking, maar het is duidelijk dat de inhoud ervan NEC rechtstreeks raakte en hun onregelmatigheden ten laste legde waarvan de vaststelling voor hen zware economische gevolgen had kunnen hebben. Daarom had NEC de gelegenheid moeten krijgen opmerkingen te maken over de gestelde feiten. Het kenbaarmakingsbeginsel ziet daarmee op elk voorgenomen bezwarend overheidshandelen. Hieronder vallen ook (deels) afwijzende beslissingen.14 Ondersteuning voor dit standpunt vind ik in de wijze waarop het DWU is vormgegeven. In artikel 22, zesde lid, van het DWU is het kenbaarmakingsbeginsel immers van toepassing op beschikkingen naar aanleiding van aanvragen, daaronder vallen ook (deels) afwijzende beslissingen. Ook de jurisprudentie van het Hof van Justitie wijst hierop, nu het Hof van Justitie het kenbaarmakingsbeginsel van toepassing acht op bijvoorbeeld het afwijzen van asielaanvragen.15 Ook kan steun voor deze visie worden gevonden in een voorstel voor een Europese Awb waarbij het recht te worden gehoord wordt gekoppeld aan een ongunstigebeslissing.16 A-G Ettema deelt mijn visie niet en overweegt dat afwijzingen op aanvragen niet onder de reikwijdte van het kenbaarmakingsbeginsel vallen, omdat de aanvrager niet slechter af is dan in de situatie dat geen verzoek was ingediend.17 Dat belanghebbende niet slechter af is dan als hij geen verzoek had ingediend, is juist, maar met een afwijzing van een aanvraag is de belanghebbende wel benadeeld door overheidshandelen. Hij was beter af geweest met en toewijzing. Het arrest Windpark Groothuysen uit 1998 lijkt de visie van Ettema te bevestigen. In dit arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat bij het afwijzen van een subsidieaanvraag niet vereist is dat de betrokkene wordt gehoord en dat het kenbaarmakingsbeginsel slechts van toepassing is als een bestuursorgaan een sanctie toe wil passen of als een maatregel de rechtspositie van de belanghebbende kan aantasten.18 Dit arrest lijkt in strijd met eerdere jurisprudentie van het Hof van Justitie waarbij is bepaald dat een bestuursorgaan het kenbaarmakingsbeginsel moet eerbiedigen in iedere procedure, die leidt tot een bezwarende handeling voor een belanghebbende.19 Uit het arrest Windpark Groothuysen kan worden afgeleid dat sprake is van een in een subsidie-procedure opgenomen beperking van het kenbaarmakingsbeginsel. Het oordeel van het Hof van Justitie moet in die context worden geplaatst. Het enkele arrest Windpark Groothuysen acht ik daarom niet voldoende om te twijfelen aan het eerdere en latere oordeel van het Hof van Justitie dat het kenbaarmakingsbeginsel van toepassing is op voorgenomen bezwarend handelen.

Gelet op het vorenstaande kom ik tot de conclusie dat een besluit in de zin van het kenbaarmakingsbeginsel elke handeling is van een bestuursorgaan die de belanghebbende benadeelt.20 De formele vorm is voor de vraag of sprake is van een dergelijk voorgenomen besluit niet relevant. De formele vorm blijkt echter wel een rol te kunnen spelen bij de vraag hoeveel afzonderlijke materiële besluiten te onderkennen zijn. Per bezwarend besluit moet worden bezien of het kenbaarmakingsbeginsel in acht is genomen en als dat niet het geval is, waardoor sprake is van een schending, moet per besluit worden bezien wat de gevolgen van de schending zijn. Eerder in deze paragraaf is uit de zaak Foshan gebleken dat als een voorgenomen formeel besluit meer omvat dan een aan een adressaat gericht materieel besluit het kenbaarmakingsbeginsel alleen van toepassing kan zijn op het voorgenomen materiële besluit. Schematisch kan dit als volgt worden weergegeven (hokjesmodel):

Figuur 7

Eerder is al besproken dat het kenbaarmakingsbeginsel alleen van toepassing is voor zover sprake is van uitvoering van het Unierecht (hoofdstuk 3). Het kan zo zijn dat slechts ten aanzien van een deel van het materiële bezwarende besluit het Unierecht ten uitvoer wordt gebracht. Die situatie ziet er als volgt uit (hokjesmodel):

Figuur 8

Het materiële bezwarende besluit kan maximaal dezelfde omvang hebben als het formele document. Dit leg ik uit aan de hand van de zaak M.21 M. was een Rwandese staatsburger die in Ierland om asiel had verzocht. Nadat zijn asielaanvraag werd afgewezen, vroeg M. subsidiaire bescherming aan.22 Uit de zaak Foshan blijkt dat een formeel document meerdere materiële besluiten in zich kan hebben. De zaak M laat zien dat als één materieel besluit wordt opgeknipt in meerdere formele documenten daarmee meerdere materiële besluiten worden gecreëerd, waarbij het kenbaarmakingsbeginsel op elk afzonderlijk materieel besluit van toepassing is. In zaak M is de procedure voor subsidiaire bescherming, anders dan in Nederland, losgekoppeld van de procedure voor primaire bescherming. Daarbij wordt een verzoeker in het kader van zijn verzoek om primaire bescherming standaard gehoord en in de vervolgprocedure om subsidiaire bescherming standaard niet. Het Hof van Justitie acht het standaard niet horen in de procedure betreffende subsidiaire bescherming in strijd met het kenbaarmakingsbeginsel. A-G Mengozzi overweegt dat in een stelsel ‘in twee fasen’ het feit dat de betrokkene al in de procedure over het asielverzoek is gehoord, niet noodzakelijkerwijs impliceert dat het bestuursorgaan de belanghebbende niet behoeft te horen in de procedure betreffende de subsidiaire bescherming. Het kenbaarmakingsbeginsel moet ook in de laatste procedure ten volle worden gewaarborgd.23 A-G Mengozzi laat hierbij de deur open voor de mogelijkheid in de tweede procedure onder voorwaarden niet te horen. Het vorenstaande laat zien dat splitsing van procedures tot gevolg heeft dat meer formele en daarmee meer materiële besluiten ontstaan. Het aantal materiële besluiten is daarmee minimaal gelijk aan het aantal formele bezwarende besluiten.24 Daarbij dient per bezwarend besluit te worden beoordeeld of sprake is van een schending van het kenbaarmakingsbeginsel en welke gevolgen een eventuele schending zou moeten hebben.25

Ik ga in deze paragraaf nog kort in op de BTI- en BOI-beschikkingen (zie paragraaf 2.2.2), omdat in de literatuur de vraag wordt gesteld of BTI- en BOI-beschikkingen wel bezwarende besluiten zijn waarop bij het voornemen tot het nemen van een dergelijk besluit het kenbaarmakingsbeginsel van toepassing is.26 Deze vraag werd opgeworpen in het kader van de beperking van het kenbaarmakingsbeginsel voor BTI- en BOI-beschikkingen in het DWU (artikel 22, zesde lid, tweede alinea, aanhef en onder a, van het DWU). Waarom deze beperking in het DWU is opgenomen, heb ik niet kunnen achterhalen. Ik twijfel er echter niet aan dat BTI- en BOI-beschikkingen, waarbij ten nadele van de belanghebbende wordt afgeweken van de aanvraag, binnen de reikwijdte van het kenbaarmakingsbeginsel vallen. Al eerder is besproken dat een besluit conform aanvraag de belanghebbende niet benadeelt, zodat op die voorgenomen besluiten het kenbaarmakingsbeginsel niet van toepassing is. Een belanghebbende kan een aanvraag indienen voor afgifte van een BTI-beschikking of een BOI-beschikking. De uiteindelijk afgegeven BTI- of BOI-beschikking kan ten nadele van de belanghebbende afwijken van zijn aanvraag. De aanvrager is vervolgens wel verplicht deze BTI- of BOI-beschikking voor de goederen te gebruiken. De afwijking van het voorgestane en gevraagde tarief of oorsprong kan de aanvrager benadelen. Het is de aanvrager die rechtstreeks en individueel is geraakt. Een BTI- of BOI-beschikking voldoet daarmee aan de ruime definitie van bezwarende besluiten waarop bij het voornemen tot het nemen van een dergelijk besluit dat ten nadele van belanghebbende afwijkt van de aanvraag het kenbaarmakingsbeginsel van toepassing is. Daar komt bij dat het DWU alleen een beperking van het kenbaarmakingsbeginsel behoeft te regelen voor BTI- en BOI-beschikkingen als dit beginsel op dergelijke beschikkingen van toepassing is.