6.7.1.1 Verlies van een financieel instrument

Er is sprake van verlies van een financieel instrument als een icbe het eigendomsrecht definitief niet meer kan vervreemden. Dit kan zijn omdat het instrument zelf niet meer bestaat of nooit bestaan heeft. Dit kan ook zijn omdat de icbe het eigendomsrecht op het instrument niet (meer) heeft maar het instrument zelf nog wel bestaat. Tot slot dient het instrument ook als verloren te worden beschouwd indien de icbe het eigendomsrecht nog wel heeft maar dit recht niet meer kan overdragen en dit naar verwachting ook niet zal veranderen.1

Indien een icbe wel definitief het eigendomsrecht is ontnomen maar het instrument is vervangen door of omgezet in een ander financieel instrument, wordt het niet geacht verloren te zijn.2 Hier kan bijvoorbeeld sprake van zijn bij een fusie tussen twee uitgevende instellingen waar de icbe in belegt of bij de uitgifte van nieuwe aandelen.3 Er is uiteraard geen sprake van verlies indien een beleggingsverlies voortkomt uit een daling van de waarde van de activa als gevolg van een beleggingsbeslissing.4 Ook een faillissement van de uitgevende instelling van het instrument an sich zal geen aansprakelijkheid voor de bewaarder met zich meebrengen. Ook dit is immers het gevolg van een beleggingsbeslissing.

Het eigendomsrecht kan ophouden te bestaan vanwege onjuiste segregatie door de bewaarder, vanwege faillissement van een (sub)bewaarder waardoor het instrument in de boedel van de (sub)bewaarder valt, etc. In al deze gevallen ligt het probleem bij de wijze van bewaarneming en niet bij de uitgevende instelling. Het eigendomsrecht kan ook nooit bestaan hebben en toch in de administratie van de icbe terecht zijn gekomen. Dit kan het gevolg zijn van fraude of van een onomkeerbare boekhoudkundige vergissing. De Madoff-fraude is hier een bekend voorbeeld van. De icbe had nooit het eigendomsrecht verworven van de instrumenten die wel in de administratie waren opgenomen.

Een beheerder dient een gedocumenteerde procedure te volgen bij vaststelling van het verlies van een instrument. De wetgever heeft niet aangegeven waar deze procedure toe zou moeten leiden. Logischerwijs is dit het vaststellen van het verlies en het aansprakelijk stellen van de bewaarder. Het verlies van een instrument dient onmiddellijk aan de deelnemers te worden gemeld.5