Einde inhoudsopgave
Bewijsrecht in fiscale bestuurlijke boetezaken (FM nr. 180) 2024/16.5.1.2
16.5.1.2 Voorvraag: toepasselijkheid nemo tenetur?
mr. drs. A. Heidekamp, datum 13-10-2023
- Datum
13-10-2023
- Auteur
mr. drs. A. Heidekamp
- JCDI
JCDI:ADS940804:1
- Vakgebied(en)
Fiscaal bestuursrecht (V)
Fiscaal procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie paragraaf 16.4.1.
Zie paragraaf 16.4.1.2.
Zie bijvoorbeeld De Bont, ten aanzien van art. 6 EVRM in bredere zin, in zijn noot bij HR 18 januari 2008, BNB 2008/165 (punt 3 (iv)). Vgl. ook – nuchter – Elk in zijn Commentaar bij het arrest in NTFR 2008/157.
Deze gebreken kleefden aan het Hofoordeel omtrent de aanwezigheid van de categorie I-trigger (het niet doen van de vereiste aangifte). Ook het later gewezen arrest HR 28 juni 2013, V-N 2013/32.7, BNB 2013/207, waarin de Hoge Raad richtlijnen gaf voor het bewijs van de boete in KBLux-zaken (zie paragraaf 10.4), bevat in dit opzicht geen aanknopingspunten. Het in dat arrest tegen de omkering gerichte cassatiemiddel (middel VI) klaagde over het bewijs van de trigger van het niet doen van de vereiste aangifte (die zou vrijwel uitsluitend op veronderstellingen zijn gebaseerd, zie 6.4 van het cassatieberoepschrift). De Hoge Raad verwierp dit middel onder verwijzing naar art. 81 Wet RO.
Vgl. in dit verband de overweging ten overvloede die de Hoge Raad wél gaf in HR 6 juni 2008, V-N 2008/27.4, BNB 2009/47 (r.o. 3.5.4).
Dit heeft de Hoge Raad als zodanig opgemerkt, zie paragraaf 16.4.1.2. Zie voor de (mogelijke) kentering in de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt paragraaf 11.2.4 en paragraaf 11.2.5.1.
Naar zijn eigen interpretatie daarvan, dus inclusief real evidence, zie paragraaf 11.2.5.2.
De categorie II-trigger voor de omkering moet in BNB 2008/165 dus een weigering zijn geweest om Saunders-materiaal te overleggen. Zie voor het arrest BNB 2002/27 nader paragraaf 11.2.4.1.
Het Hof had de omkering gegrond op het niet doen van de vereiste aangifte (een categorie I-trigger) én op het onvolledig antwoord geven op een informatieverzoek van de inspecteur (een categorie II-trigger), zie r.o. 5.6 van de Hofuitspraak, kenbaar uit HR 18 januari 2008, BNB 2008/165.
Vgl. bijvoorbeeld Happé e.a. 2010 p. 398-399, die (zie met name ook noot 42) lijken op te merken dat de Hoge Raad van mening is veranderd met het arrest BNB 2008/165. Vgl. ook Møller 2008, par. 6, die wees op het naar zijn mening opvallende verschil met het arrest BNB 2002/27. In dezelfde zin: De Bont in zijn noot bij BNB 2008/165. Zie voorts de literatuurverwijzingen in de noot van Langereis bij HR 6 juni 2008, BNB 2009/47 (voetnoot 6), die overigens zelf wel op de door mij verdedigde lijn zit.
Ook is denkbaar dat de Hoge Raad, gelet op het zo nadrukkelijk gemaakte onderscheid tussen de elementen van de delictsomschrijving enerzijds en de strafmaat anderzijds, op voorhand van oordeel was dat art. 6 EVRM überhaupt geen rol speelde. De doorwerking in de boetegrondslag betreft volgens de Hoge Raad immers slechts de strafmaat, en daarop zien de waarborgen van art. 6 EVRM, inclusief het nemo tenetur-beginsel, niet. Deze suggestie is ook door De Bont gedaan in zijn noot bij HR 18 januari 2008, BNB 2008/165 (punt 3 (v)). Naar mijn mening is deze suggestie echter niet overtuigend, omdat daarmee niet is verklaard waarom het (in art. 6 EVRM besloten liggende) nemo tenetur-beginsel in BNB 2002/27 kennelijk wél van toepassing was. Zou de Hoge Raad met BNB 2008/165 daadwerkelijk afstand hebben genomen van zijn eerdere oordeel uit BNB 2002/27, dan had het voor de hand gelegen om dat expliciet te overwegen.
NTFR 2011/945 V-N 2011/20.4, BNB 2011/207, NTFR 2011/946HR 15 april 2011, BNB 2011/206, en HR 15 april 2011, waaromtrent nader in paragraaf 16.6.2 hierna. De belangrijke kwestie van de verkapte eigen verklaring (een vraag om bepaalde documenten te overleggen behelst soms in feite een verzoek om een verklaring af te leggen omtrent het bestaan ervan) laat ik in dit verband achterwege. Zie daarover nader paragraaf 11.2.2.3, paragraaf 11.2.3.3 en paragraaf 11.2.4. Zie voorts paragraaf 16.5.3 omtrent de vermoedelijke impliciete oordelen van de Hoge Raad in BNB 2008/165.
Hiervoor heb ik gesignaleerd dat in boetezaken waarin de omkering is toegepast, de voorvraag kan worden gesteld of de weigering om te voldoen aan de informatieverplichting (die de trigger voor de omkering heeft gevormd), in het licht van het nemo tenetur-beginsel gerechtvaardigd is geweest.1 Uit het arrest BNB 2002/27 volgt dat de Hoge Raad in die casus vond dat zulks het geval was en dat daarom de doorwerking voor wat betreft de boete werd verhinderd.2 In het arrest BNB 2008/165 moet de Hoge Raad daarentegen als uitgangspunt hebben genomen dat het berechte geval zich buiten de reikwijdte van het nemo tenetur-beginsel bevond.
Het lijkt op het eerste gezicht wellicht opvallend dat de Hoge Raad in BNB 2008/165 met geen woord heeft gerept over de eventuele belemmeringen die het nemo tenetur-beginsel zou kunnen opwerpen.3 Het cassatieberoepschrift bevatte echter geen specifiek daarop gerichte middelen. De Hoge Raad casseerde bovendien wegens motiveringsgebreken.4 Omdat de Hoge Raad kennelijk ook geen aanleiding zag om een overweging ten overvloede of een aanwijzing aan het verwijzingshof te geven, kunnen – met de nodige slagen om de arm – naar mijn mening drie verklaringen worden gegeven voor de omstandigheid dat het nemo tenetur-beginsel kennelijk niet van toepassing was.5 In de eerste plaats is het mogelijk dat de enkele verwijzing naar de sancties op het niet-nakomen van de informatieverplichting volgens de Hoge Raad niet (meer) de vereiste dwang opleverde.6 In de tweede plaats kan er in de ogen van de Hoge Raad sprake zijn geweest van Saunders-materiaal,7 en niet – in tegenstelling tot de casus van BNB 2002/27 – van eigen verklaringen.8 In de derde plaats merkte de Hoge Raad de aangifte vermoedelijk niet aan als een verzameling eigen verklaringen, aangezien de omkering mede9 was gebaseerd op het niet doen van de vereiste aangifte (de categorie I-trigger). Onder al deze omstandigheden kan de conclusie dan niet anders zijn dan dat het nemo tenetur-beginsel niet van toepassing was.
In de literatuur is getracht om de arresten BNB 2002/27 en BNB 2008/165 met elkaar in overeenstemming te brengen. Daarbij zijn verschillende interpretaties verdedigd.10 Naar mijn mening wordt het verschil in uitkomst bepaald door de al dan niet toepasselijkheid van het nemo tenetur-beginsel. Omdat de trigger voor de omkering in BNB 2002/27 een geweigerde wilsafhankelijke eigen verklaring was, verhinderde het nemo tenetur-beginsel daar de doorwerking van de omkering naar de boete. Omdat de beide triggers voor de omkering in BNB 2008/165 geweigerde wilsonafhankelijke informatie betroffen, speelde het nemo tenetur-beginsel daar geen rol en kon de doorwerking naar de boete probleemloos plaatsvinden.11 Aan de eventuele toepasselijkheid van het nemo tenetur-beginsel ging de Hoge Raad ook in de in 2011 gewezen arresten inzake de KBLux-zaken voorbij, vermoedelijk omdat de Hoge Raad de gegevensdragers waarin de inzage was geweigerd (bankafschriften) als Saunders-materiaal pleegt te kwalificeren.12
Mijn conclusie is dat in gevallen waarin de omkering is toegepast, steeds de voorvraag moet worden gesteld of het nemo tenetur-beginsel van toepassing is. Het antwoord op die voorvraag bepaalt of hetzij de lijn van het arrest BNB 2002/27 moet worden aangehouden, hetzij die van het arrest BNB 2008/165.