VII.4.3.4.c Niet nalatig in het treffen van maatregelen

Slaagt de niet-uitvoerende bestuurder er in aan te tonen dat het niet aan hem te wijten is dat de uitkering is gedaan, dan is hij er nog niet. De niet-uitvoerende bestuurder gaat slechts vrijuit indien hij vervolgens aantoont dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de uitkering af te wenden. Zoals hiervoor vermeld, rust op de niet-uitvoerende bestuurder geen resultaatsverplichting. Hij behoort een inspanning te hebben geleverd die, gelet op de omstandigheden van het geval, te vergen was. Aan welke maatregelen kan in het kader van art. 2:216 lid 3 BW worden gedacht?

Dat is nog altijd niet uitgekristalliseerd. Is het dividend nog niet betaalbaar gesteld, dan kan ik me goed voorstellen dat de niet-uitvoerende bestuurder in ieder geval moet proberen zijn medebestuurders ervan te overtuigen dat het goedkeuringsbesluit ex art. 2:216 lid 2 BW moet worden ingetrokken. Ook mag van hem worden verwacht dat hij de aandeelhouders waarschuwt door gebruik te maken van zijn raadgevende stem in de algemene vergadering. De gewaarschuwde aandeelhouders zijn dan niet meer te goeder trouw. Het gevolg is dat zij de ontvangen uitkering mogelijk moeten terugbetalen.1

Heeft de uitkering al plaatsgevonden, dan behoort de niet-uitvoerende bestuurder met alle macht te voorkomen dat de BV niet langer aan haar opeisbare schulden kan voldoen. Zoals ik in § VII.3.2.5.c al schreef, kan ik me indenken dat de niet-uitvoerende bestuurder bijvoorbeeld moet proberen bepaalde uitgaven of investeringen tegen te houden.2 Ook kan hij als bestuurder een onderwerp op de agenda van de bestuursvergadering plaatsen en dus een stemming afdwingen. Te denken valt aan de uitgifte van nieuwe aandelen. Een voorwaarde is dan wel dat de emissiebevoegdheid bij het bestuur ligt.3 Van de niet-uitvoerende bestuurder mag mijns inziens niet worden verlangd dat hij namens de vennootschap extra extern krediet probeert aan te trekken. Daartoe zal de niet-uitvoerende bestuurder in de regel ook niet bevoegd zijn, aangezien zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid doorgaans statutair is uitgesloten.4 Om diezelfde reden mag mijns inziens niet van hem worden verwacht dat hij probeert nieuwe klanten te werven.

Tot slot een enkele opmerking over de vraag of het enkele tegenstemmen – met of zonder stemverklaring – voldoende is om aan aansprakelijkheid te ontkomen. Bij deze vraag is in het kader van art. 2:216 lid 3 BW regelmatig stilgestaan. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Wet Flex-BV suggereerde de minister dat een tegenstemmende bestuurder aan aansprakelijkheid kan ontkomen indien hij – middels een stemverklaring waarin hij zijn tegenstem toelicht – aantoont dat het niet aan hem te wijten is dat de BV de uitkering heeft gedaan.5 Deze opmerking deed de nodige stof opwaaien.

In navolging van Van Olffen en Rensen, meen ik dat de minister het bij het verkeerde eind had.6 De reden is dat wet twee vereisten stelt aan een succesvol beroep op disculpatie. Zoals in § VII.4.3.4.b vermeld, moet de niet-uitvoerende bestuurder in de eerste plaats aantonen dat hem persoonlijk geen verwijt valt te maken. Hij kan in dit kader een stemverklaring waarin hij zijn tegenstem toelicht, als bewijs aanvoeren.7 Vervolgens moet de niet-uitvoerende bestuurder aantonen dat hij heeft ingegrepen ter afwending of beperking van de schadelijke gevolgen voor de vennootschap ter zake. Daartoe zal hij andere feiten en omstandigheden dan zijn stemverklaring moeten aandragen. Het enkele tegenstemmen kwijt de niet-uitvoerende bestuurder mijns inziens niet van de plicht om in te grijpen.

Ook in verband met de tweede voorwaarde voor disculpatie behoort mijns inziens dus rekening te worden gehouden met de bijzondere positie van de niet-uitvoerende bestuurder. Van een niet-uitvoerend bestuurder kan en mag mijns inziens niet hetzelfde worden verlangd als van een uitvoerend bestuurder. Heeft de niet-uitvoerende bestuurder de redelijkerwijs vereiste schadeafwendende of -beperkende maatregelen getroffen, dan pleit dit hem vrij. Zo niet, dan is en blijft hij aansprakelijk.8 In dat geval rest hem slechts de mogelijkheid op de voet van art. 2:216 lid 3 BW regres te nemen op de aandeelhouder die de uitkering ontving, terwijl hij wist of behoorde te weten dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.9