VII.4.3.4.b Geen verwijt dat de uitkering is gedaan

Wil de niet-uitvoerende bestuurder aansprakelijkheid ontlopen, dan dient hij in de eerste plaats aan te tonen dat het niet aan hem te wijten is dat de uitkering is gedaan. Anders dan art. 2:9 lid 2 BW, rept art. 2:216 lid 3 BW niet van een taakverdeling. Betekent dit dat de taakverdeling de niet-uitvoerende bestuurder geen comfort biedt?1 Het antwoord op deze vraag hangt ervan af of de beoordeling van de toelaatbaarheid van de uitkering en de bevoegdheid tot het nemen van het goedkeuringsbesluit kunnen worden toebedeeld aan een uitvoerend bestuurder.2 De wetsgeschiedenis zwijgt op dit punt. In de literatuur zijn de standpunten verdeeld.

Van Olffen en Rensen menen dat zowel de beoordeling van de toelaatbaarheid van de goedkeuring als de besluitvormingsbevoegdheid ter zake kunnen worden toebedeeld aan een uitvoerend bestuurder. Ter onderbouwing van hun standpunt wijzen zij erop dat de wet niet aan een zodanige toebedeling in de weg staat.3 Deze opvatting komt de niet-uitvoerende bestuurder goed van pas. Een beroep op de taakverdeling helpt hem uit de nesten indien de beoordeling van de toelaatbaarheid van een uitkering is toebedeeld aan de uitvoerende bestuurders en hij niet feitelijk betrokken is geweest bij de goedkeuring.

Zoals ik in § VII.4.3.2 al schreef, zijn Assink en Bier een andere opvatting toegedaan. Volgens hen valt de goedkeuringsbevoegdheid onder de ‘algemene gang van zaken’ in de zin van art. 2:9 lid 2 BW.4 Gelet op de argumenten die ik reeds in § VII.4.3.2 gaf, kan ik mij in deze opvatting vinden. Ik meen dan ook dat het beoordelen van de toelaatbaarheid van de goedkeuring een aangelegenheid van het gehele bestuur is.5

Het voorgaande heeft tot gevolg dat een beroep op de taakverdeling de niet-uitvoerende bestuurder niet baat.6 Dit wil uiteraard niet zeggen dat disculpatie van de baan is.7 Ik breng in herinnering dat de niet-uitvoerende bestuurder andere feiten en omstandigheden kan aanvoeren om aan te tonen dat hem geen verwijt treft.8

Zoals hiervoor in § VII.3.2.5.b vermeld, zou de niet-uitvoerende bestuurder bijvoorbeeld kunnen aanvoeren dat hij is afgegaan op de adviezen en informatie die hij heeft ontvangen van een medebestuurder die vanwege zijn specialistische kennis belast is met de voorbereiding van het goedkeuringsbesluit.9 Ook treft de niet-uitvoerende bestuurder mijns inziens geen persoonlijk verwijt indien hij gemotiveerd tegen de goedkeuring van de uitkering heeft gestemd. Wordt hij overstemd, dan is het niet aan hem te wijten dat de uitkering heeft plaatsgevonden.10