5.3.1 Beheertaken

Een beheerder mag alle taken uitvoeren die verband houden met het beheren van icbe’s.1 Deze taken zijn opgesomd in bijlage 2 van de Richtlijn. Het gaat om:

Er is bewust voor gekozen om de taken niet te gedetailleerd uit te schrijven zodat er voldoende flexibiliteit is voor beheerders om verschillende taken te verrichten.2 Voorafgaand aan Icbe-Richtlijn IIIA waren de taken van beheerders niet geharmoniseerd, ze waren in verschillende lidstaten verschillend uitgewerkt.3 In sommige lidstaten was de taak van de beheerder beperkt tot het beheren van beleggingen, terwijl in andere lidstaten ook het voeren van de administratie eronder viel. Met de takenlijst heeft de wetgever bepaald dat het begrip beheer niet alleen betrekking heeft op het beheer van beleggingen maar ook op administratie en verhandeling.

In Icbe-Richtlijn IIIA was bepaald dat deze takenlijst niet limitatief is, maar deze zinsnede heeft Icbe-Richtlijn IV niet gehaald.4 Het valt ook niet in te zien welke taken nog meer onder het beheer van een icbe vallen. De lijst is onderwerp geweest van enige fiscale jurisprudentie.5 Beheertaken zoals opgenomen in deze lijst en uitgevoerd ten behoeve van icbe’s zijn vrijgesteld van BTW.6 Dit leidde tot enkele arresten van het Europese Hof ten aanzien van de reikwijdte van deze takenlijst.7 Het meest relevante discussiepunt in deze arresten betrof de vraag of het inwinnen van beleggingsadvies ten behoeve van het beheer van beleggingen onderdeel is van de taak ‘beheer van beleggingen’. Deze vraag werd bevestigend beantwoord.8 Anders dan deze fiscale discussie ken ik geen discussiepunten ten aanzien van deze lijst. In geen van de onderzochte lidstaten zijn naar mijn weten nadere bepalingen opgesteld om de lijst te verduidelijken.9

‘Beheer van beleggingen’ omvat alle activiteiten die noodzakelijk zijn voor het beheren van de beleggingsportefeuille, waaronder het selecteren van beleggingen en het initiëren, doorgeven en/of uitvoeren van orders. Ook het uitvoeren van technieken voor efficiënt portefeuillebeheer valt hieronder. De Commissie gaf in haar eerste ontwerp aan dat de administratie van de beleggingen (zoals ‘het geven van instructies aan makelaars, het regelen van de betaling en het geven van instructies aan de bewaarder over de uitoefening van het stemrecht’) hier ook onder viel.10 Alhoewel dit uit de definitie is gehaald, is er geen reden om aan te nemen dat dit niet onder het beheer van beleggingen valt. De reden om de activiteiten niet te specificeren was slechts het waarborgen van voldoende flexibiliteit van beheertaken.

‘Verhandelen’ is niet verder gedefinieerd in de Icbe-Richtlijn. Initieel was dit wel het geval en vielen hieronder a) opstellen van documenten, b) verkoop van de rechten van deelneming in de unit trusts/beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen die door de beheerder worden beheerd, en c) betrekkingen met personen of instellingen belast met de verkoop van bovengenoemde rechten van deelneming.11 Er is wederom geen reden om aan te nemen dat ‘verhandelen’ deze activiteiten niet meer omvat. De enige reden om de omschrijving niet op te nemen in de Richtlijn was immers het flexibel houden van de takenlijst. De definitie van ‘verhandelen’ is dus ruim en omvat ook het aangaan van betrekkingen met personen die belast zijn met de verkoop van deelnemingsrechten. Dit kunnen bijvoorbeeld beleggingsondernemingen zijn. In de Engelse versie wordt hiervoor het woord ‘marketing’ gebruikt. Dit begrip is niet in de Icbe-Richtlijn gedefinieerd maar wel in de AIFM-Richtlijn, namelijk als: ‘een rechtstreekse of middellijke aanbieding of plaatsing, op initiatief van of namens de abi-beheerder, van rechten van deelneming of aandelen in een door hem beheerde abi, aan of bij beleggers die in de Unie woonachtig zijn of een statutaire zetel hebben’.12

Deze definitie levert enige verwarring op. Het limiteert verhandeling immers tot aanbieding aan beleggers die in de Unie woonachtig zijn of een statutaire zetel hebben. Als deze definitie ook zou worden gebruikt voor de uitleg van verhandeling onder de Icbe-Richtlijn, zou dit tot de conclusie kunnen leiden dat verhandeling buiten de Unie niet tot de toegestane taken van een beheerder behoort. Aangezien de opsomming van de werkzaamheden limitatief is, zou dat een verbod daarop betekenen. Het lijkt mij niet dat dit beoogd is. Op andere plekken in de Richtlijn lijkt voorzien in de mogelijkheid om deelnemingsrechten ook buiten de unie te verhandelen.13 Er zou ook betoogd kunnen worden dat de bevoegdheid van de Europese wetgever beperkt is tot de Europese Unie, dat het daarom vanzelfsprekend is dat er niets is opgenomen over aanbieding buiten de Europese Unie en dat dit niet impliceert dat aanbieding buiten de Europese Unie niet is toegestaan.

Als het initiatief niet uitgaat van de beheerder maar in plaats daarvan van de belegger, is er geen sprake van verhandeling. ‘Op initiatief van of namens de abi-beheerder’ is immers als voorwaarde opgenomen in de definitie van verhandeling. Dat betekent echter niet dat het geen toegestane activiteit is voor een beheerder, aangezien uitgifte en inkoop van deelnemingsrechten onder de taak administratie vallen.

Het begrip ‘administratie’ is wel nader uitgewerkt en bevat een lange lijst van potentiële werkzaamheden.14 Deze lijst is dermate breed dat het gevaar dat de lijst te vastomlijnd is niet speelt. ‘Administratie’ omvat onder meer het toezien op de naleving van regelgeving, de uitgifte en inkoop van rechten van deelneming, het bijhouden van het deelnemersregister, waardering, prijsstelling, verslaglegging, afwikkeling van contracten, etc. Alle administratieve taken die ook maar enigszins in verband staan met het beheren van een icbe vallen hier dus onder.