3.3.4.9.a De gemeenschap van titel 3.7 BW

Gemeenschap is volgens art. 3:166 lid 1 BW aanwezig, wanneer een of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk. Aandelen, certificaten, rechten van vruchtgebruik en pandrechten kunnen in een gemeenschap vallen.1 In dat geval zijn de deelgenoten daartoe gezamenlijk gerechtigd.2 Dit roept de vraag op wie agenderingsgerechtigd is indien de aandelen, certificaten, rechten van vruchtgebruik en/of pandrechten in de gemeenschap slechts gezamenlijk de van toepassing zijnde kapitaaldrempel overschrijden. Om de vraag te kunnen beantwoorden, is van belang te weten of het uitoefenen van het agenderingsrecht een daad van beheer is. Perrick stelt in het algemeen dat de uitoefening van aandeelhoudersrechten in de NV en BV steeds een beheershandeling is.3 Meer specifiek worden genoemd de uitoefening van het stemrecht (ongeacht het voorstel waarover wordt gestemd)4 en het vergaderrecht alsmede het verzoeken van een enquête.5 Het uitoefenen van aan de aandelen verbonden financiële rechten, zoals het recht op dividend, valt eveneens onder beheer.6 Aangenomen moet worden dat het beheer van aandelen ook het uitoefenen van het agenderingsrecht omvat. Zulks is niet anders als het gaat om het beheer van gemeenschappelijke aandelen.

Art. 3:170 lid 2 BW bepaalt dat onder beheer zijn begrepen alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn. De uitoefening van het agenderingsrecht valt daar als gezegd onder. Dat brengt met zich dat de deelgenoten gezamenlijk bevoegd zijn het agenderingsrecht uit te oefenen (art. 3:170 lid 2, eerste zin BW). Een uitzondering staat in art. 3:170 lid 1 BW. Op grond van dit artikel zijn deelgenoten zelfstandig bevoegd tot de uitoefening van het agenderingsrecht indien dit dient tot gewoon onderhoud of behoud van het goed, dan wel de uitoefening van het agenderingsrecht in het algemeen geen uitstel kan lijden. De deelgenoot kan in dat geval zo nodig zelfstandig7 het agenderingsrecht aanwenden om zulks te bewerkstelligen. Dat het aandeel van de deelgenoot in de gemeenschap onvoldoende kapitaal vertegenwoordigt om de van toepassing zijnde kapitaaldrempel te halen, doet daar niet aan af.8 De aandelen in de gemeenschap moeten gezamenlijk wel de drempel raken. Een andere uitzondering op het uitgangspunt dat de deelgenoten gezamenlijk bevoegd zijn het agenderingsrecht uit te oefenen, staat in art. 3:170 lid 2 BW. In een beheersregeling kan worden bepaald dat een deelgenoot of een derde privatief bevoegd is het agenderingsrecht uit te oefenen.9