HR, 06-02-2026, nr. 25/01387

A en B1.zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. Zij hebben vier kinderen: C, D, E en F. Het echtpaar was tot 28 december 2022 enig aandeelhouder in Beheermaatschappij [X] BV (Beheer oud), die alle aandelen had in 4 onroerendezaak-BVs (OG 1 t/m 4).

OG 2, 3 en 4 houden elk 5% in een werk-BV. Die werk-BVs exploiteren tuincentra. Alle drie de werk-BVs worden voor de overige 95% gehouden door Beheermaatschappij [G] BV, die indirect gehouden wordt door C en D, beiden voor 50% via hun personal holdings. Zie het structuurschema in 2.3 hieronder.

Op 28 december 2022 heeft Beheer oud bij afsplitsing de belanghebbende opgericht. Beheer oud heeft daarbij haar naam gewijzigd in [H] BV en heeft de aandelen in de OG BVs ingebracht in de belanghebbende. De belanghebbende heeft ter zake van die verkrijging overdrachtsbelasting voldaan over de waarde van de onroerende zaken van de OG BVs en tegen die voldoening bezwaar gemaakt voor wat betreft de aandelen OG 2, 3 en 4, omdat volgens haar het vermogen van de werk-BVs door art. 4(4)(a) Wet BvR wordt toegerekend aan OG 2, 3 en 4, die daardoor geen onroerende-zaakrechtspersonen (OZRs) zijn. Na die toerekening voldoen de OG BVs volgens haar niet meer aan de doeleis in art. 4(1)(a) Wet BvR omdat het onroerend goed als geheel dienstbaar is aan de toegerekende tuincentra.

Het geschil beperkt zich aldus tot de aandelen in OG 2, 3 en 4. In geschil is of voor de consolidatie bedoeld in art. 4(4)(a) Wet BvR vereist is dat C en D een eigen belang hebben in de OG BVs. Beslissend daarvoor is de betekenis van de termen ‘heeft’ en ‘al dan niet tezamen’ in die bepaling, die als volgt luidt na een invuloefening in belanghebbendes geval: voor de toepassing van art. 4(1)(a) Wet BvR op de drie OG BVs:

“a. heeft, wanneer [OG 2, 3 en 4], al dan niet tezamen (…) met [C en D] die, al dan niet tezamen met (…) [A en B], een geheel of nagenoeg geheel belang heeft [hebben] in [OG 2, 3 en 4], voor ten minste een derde gedeelte een belang bezitten (…) in [de werkmaatschappijen], bij het bepalen van hun [OG 2, 3 en 4’s] bezittingen naar evenredigheid toerekening plaats van de bezittingen en schulden van [de werkmaatschappijen].”

De Rechtbank meent dat uit grammaticale uitleg van art. 4(4)(a) Wet BvR duidelijk volgt dat voor consolidatie van de werk-BVs met de OG BVs vereist is dat C en D een belang houden in de OG BVs. Nu C en D geen enkel belang in de OG BVs houden, ziet de rechtbank geen aanleiding om belanghebbendes beroep op teleologische of analoge uitleg te behandelen.

De Staatssecretaris heeft ingestemd met sprongcassatie. De belanghebbende stelt één middel voor, dat drie klachten omvat: de Rechtbank heeft ten onrechte (a) geoordeeld dat grammaticale interpretatie van art. 4(4)(a) Wet BvR ‘duidelijk en helder’ is, (b) geoordeeld dat art. 4 Wet BvR, met name lid 4(a), niet teleologisch uitgelegd hoeft te worden en (c) belanghebbendes verwijzing naar de betekenis van de term ‘al dan niet tezamen’ in andere onderdelen van art. 4 Wet BvR veronachtzaamd.

Ad (a) en (b) betoogt de belanghebbende dat art. 4 Wet BvR een antimisbruikbepaling is met open normen en dat dit in combinatie met zijn vormgeving tot gevolg heeft dat de bedoeling van de wetgever niet steeds duidelijk tot uitdrukking komt in de tekst. De belanghebbende bepleit daarom teleologische uitleg. Ad (b) betoogt zij verder dat ook als de tekst van een onderdeel van art. 4 Wet BvR op zichzelf beschouwd helder lijkt, de bedoeling van de wetgever toch kan afwijken van die tekst. Art. 4(4)(a) Wet BvR moest misbruik door spreidingsconstructies tegengaan, maar consolidatie kan volgens de wetsgeschiedenis ook gunstig uitpakken voor de belanghebbenden. Haar geval is volgens haar zo’n geval, zodat volgens haar naar de bedoeling van de wetgever consolidatie in casu is aangewezen.

Ad klacht (c) betoogt de belanghebbende dat ook de term ‘al dan niet tezamen’ teleologisch toegepast moet worden en dat van (potentiële) belastingplichtigen niet kan worden verlangd dat zij kunnen voorzien welke rechtsvindingsmethode moet worden toegepast bij dezelfde term in verschillende onderdelen binnen één deel van art. 4 Wet BvR.

De Staatssecretaris betoogt bij verweer ad (a) en (b) dat voor de rechter de tekst van de wet het uitgangspunt is (grammaticale interpretatie) en dat alleen als die tekst vragen onbeantwoord laat, andere interpretatiemethoden aangewezen zijn. Zijns inziens volgt overigens niet alleen uit de wet zelf, maar ook uit de bedoeling van de wetgever en het systeem van de wet dat voor de toepassing van de consolidatie alleen rekening kan worden gehouden met belangen van een natuurlijk persoon als die persoon een eigen belang heeft in de te beoordelen rechtspersoon. Ad (c) verwijst de Staatssecretaris naar bijlage K bij het verweerschrift van de Inspecteur bij de Rechtbank ten betoge dat de term ‘al dan niet tezamen’ in andere onderdelen van art. 4 Wet BvR een andere betekenis kan hebben vanwege de plaatsing van die term in díe andere onderdelen.

Beoordeling: de kernvraag lijkt mij wat de term ‘een belang heeft’ en de tweede term ‘tezamen’ in art. 4(4)(a) Wet BvR betekenen. Ontdaan van verbale ruis stelt art. 4(4)(a) de vraag of ‘een natuurlijke persoon [C en/of D] (…) een belang heeft’ in OG 2, 3 en 4. De tussenliggende passage over echtgenoot en bloed- en aanverwanten vermeldt met wie ‘tezamen’ die natuurlijke persoon dat belang kan houden, maar het uitgangspunt is dat die natuurlijke persoon enig belang ‘heeft’. C en D hebben geen belang in OG 2, 3 of 4. A en B zijn de enige belanghouders in alle drie. Weliswaar kan de (tweede) term ‘tezamen met’ in art. 4(4)(a) Wet BvR mathematisch worden uitgelegd als (C + D = nul) + (A + B = 100) = 100, want nul plus honderd is rekenkundig ‘tezamen’ honderd. Taalkundig betekent ‘tezamen’ echter ‘gezamenlijk’, ‘gemeenschappelijk’, ‘met een ander’, zodat voor consolidatie vereist is dat C en D zelf enig belang in de OG BVs hebben. Ook de term ‘heeft’ in art. 4(4)(a) Wet BvR, die op C en D als onderwerp van de volzin slaat, wijst mijns inziens op de eis van enig belang in de OG BVs bij C en D. Men kan iets dat er niet is, niet ‘hebben’, laat staan met een ander. De rechtbank heeft daarom mijns inziens terecht geoordeeld dat art. 4(4)(a) Wet BvR ondanks zijn onleesbaarheid uiteindelijk grammaticaal duidelijk is. C en D moeten - al dan niet met A en B - een nagenoeg volledig belang ‘hebben’ in de OG BVs. Ik acht klacht (a) daarom ongegrond. Ik meen dat de klachten (b) en (c) daardoor evenmin grond hebben, maar ga er volledigheidshalve op in.

Ook de door de belanghebbende bepleite teleologische uitleg baat haar mijns inziens niet. Haar geval is niet vergelijkbaar met de gevallen die de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis kennelijk voor ogen stonden. Dat de wetgever ervan uitging dat in meer gevallen dan voorheen geconsolideerd zou worden, impliceert niet dat niet-consolideren in belanghebbendes geval in strijd zou zijn met dat uitgangspunt. Dat de wetgever heeft verklaard dat het na de wetswijziging in 2011 ook vaker kan gebeuren dat deelnemingen waar juist weinig of geen onroerend goed in zit, geconsolideerd worden, waardoor de te beoordelen rechtspersoon juist géén OZL blijkt te zijn, impliceert evenmin dat belanghebbendes geval zo’n geval is. Ik merk daarbij op dat het, ontdaan van complicaties, om de overdracht van vier OZRs aan de belanghebbende gaat die volgens de hoofdregel (OZR-aandelen staan gelijk aan onroerende zaken) belast is, en dat die belasting voorkomen had kunnen worden door de splitsingsvrijstelling, maar dat de betrokkenen die vrijstelling kennelkijk zelf onwerkzaam hebben gemaakt door binnen drie jaar te vervreemden zonder (tegen)bewijs van zakelijkheid (zie 2.8 hieronder).

Ik meen daarom dat teleologische interpretatie evenmin leidt tot de door de belanghebbende gewenste uitkomst en dat ook klacht (b) ongegrond is.

Ook haar beroep op de mogelijke betekenis(sen) van ‘al dan niet tezamen’ in andere onderdelen van art. 4 Wet BvR (die term komt tien keer voor) lijkt mij ongegrond. Die andere onderdelen hebben een andere strekking, een andere zinsbouw en een andere context dan consolidatie en de betekenis van eenzelfde term in een andere bepaling lijkt mij hoe dan ook niet automatisch bepalend voor de betekenis ervan in lid 4(a).

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

[A] en [B] zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. Zij hebben vier kinderen: [C] , [D] , [E] en [F] . Het echtpaar was tot 28 december 2022 enig aandeelhouder van Beheermaatschappij [X] BV (Beheer oud), die alle aandelen hield in [OG 1] BV (OG 1), [OG 2] BV (OG 2), [OG 3] BV (OG 3) en [OG 4] BV (OG 4).

De OG’s 2, 3 en 4 houden 5% van de aandelen in - respectievelijk - [...] BV (werk-BV 1), [...] BV (werk-BV 2) en [...] BV (werk-BV 3). Deze werk-BVs exploiteren tuincentra. Zij worden voor de overige 95% gehouden door Beheermaatschappij [G] BV, die indirect gehouden wordt door C en D, beiden voor 50% via hun personal holdings.

Het bovenstaande ziet er schematisch als volgt uit:

Als geen percentage is aangegeven, gaat het om een 100%-belang.

Op 28 december 2022 heeft Beheer oud bij afsplitsing ex art. 2:334a(3) BW een dochtervennootschap opgericht: Beheermaatschappij [X] BV (de belanghebbende) en haar eigen naam gewijzigd in [H] BV. [H] BV heeft haar 100%-belangen in de OG BVs ingebracht in de belanghebbende.

De structuur ziet er na de afsplitsing als volgt uit:

De belanghebbende heeft ter zake van haar verkrijging van de aandelen in de OG BVs overdrachtsbelasting voldaan over de waarde van de onroerende zaken van die BVs. In geschil is de overdrachtsbelasting op de verkrijging van de aandelen OG 2, 3 en 4. De belanghebbende betoogt dat het vermogen van de werk-BVs op grond van art. 4(4)(a) Wet BvR moet worden toegerekend aan OG 2, 3 en 4, die daardoor geen onroerende-zaakrechtspersonen (OZRs) zijn. Na die toerekening voldoen OG 2, 3 en 4 volgens haar niet meer aan de doeleis in art. 4(1)(a) Wet BvR. Die bepaling stelt OZR-aandelen gelijk aan onroerende zaken. Voor die OZR-status is onder meer vereist dat de onroerende zaken van de rechtspersoon, als geheel genomen, in de referentieperiode geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn aan verkrijging, vervreemding of exploitatie van die onroerende zaken. Aan die eis is volgens de belanghebbende niet voldaan omdat het onroerend goed als geheel dienstbaar is aan de tuincentra die door de werk-BVs worden geëxploiteerd en door art. 4(4)(a) aan de OG BVs worden toegerekend.

In geschil is of voor de toerekening (consolidatie) bedoeld in art. 4(4)(a) Wet BvR vereist is dat C en D een eigen belang hebben in de OG BVs. Beslissend daarvoor is de betekenis van de (tweede) term ‘al dan niet tezamen met’ in die tamelijk onleesbare bepaling, die als volgt luidt: voor de toepassing van de gelijkstelling van OZR-aandelen met onroerende zaken in art. 4(1)(a):

“heeft, wanneer een rechtspersoon, al dan niet tezamen (…) met een natuurlijk persoon die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot of zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie, een geheel of nagenoeg geheel belang heeft in de rechtspersoon, voor ten minste een derde gedeelte een belang bezit of heeft bezeten in een ander lichaam, bij het bepalen van zijn bezittingen naar evenredigheid toerekening plaats van de bezittingen en schulden van het andere lichaam;”

Toegepast op ons geval: voor de toepassing van art. 4(1)(a) Wet BvR op OG 1,2 en 3:

a. heeft, wanneer [OG 2, 3 en 4], al dan niet tezamen (…) met [C en D] die, al dan niet tezamen met (…) [A en B], een geheel of nagenoeg geheel belang hebben in [OG 2, 3 en 4], voor ten minste een derde gedeelte een belang bezitten (…) in [de werkmaatschappijen], bij het bepalen van hun [OG 2, 3 en 4’s] bezittingen naar evenredigheid toerekening plaats van de bezittingen en schulden van [de werkmaatschappijen].

Ik wijs er op dat eveneens op 28 december 2022 een deel van het vermogen van [H] BV is afgesplitst naar vier nieuw opgerichte BVs en dat aan elk van de vier kinderen de aandelen in één van die BVs zijn geschonken. Die afsplitsing en schenkingen verklaren denkelijk waarom bij de afsplitsing van de belangen in de OG BVs naar de belanghebbende kennelijk geen gebruik kon worden gemaakt van de splitsingsvrijstelling van art. 15(1)(h) Wet BvR jo. art. 5c UB Wet BvR: lid 1 vestigt een voor tegenbewijs vatbaar vermoeden van afwezigheid van zakelijke overwegingen als het concern binnen drie jaar wordt verbroken. Ik maak uit het dossier op dat evenmin gebruik gemaakt kon worden van de vrijstelling bij bedrijfsopvolging (art. 15(1)(b) Wet BvR).2.

De Rechtbank Den Haag3.

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep met de volgende motivering ongegrond verklaard:

“16 De rechtbank leest de bewoordingen van het door partijen genoemde deel van de consolidatieregeling zo dat het vereist is dat C en D op het moment van de verkrijging een belang hebben in de onroerend goed B.V.’s om tot toerekening van hun middellijk belang in de werkmaatschappijen aan de onroerend goed B.V.’s toe te kunnen komen. Nu C en D geen belang hebben in de onroerend goed B.V.’s is de rechtbank van oordeel dat geen consolidatie kan plaatsvinden.

17. Nu de grammaticale interpretatie van de consolidatieregeling naar het oordeel van de rechtbank duidelijk en helder is, behoeft een door eiseres voorgestane meer teleologische interpretatie van de consolidatieregeling geen verdere behandeling. Dat de tekst van de wet voor eiseres ongunstig uitpakt maakt niet dat sprake is van een situatie (vgl. Hoge Raad, 23 februari 20074.) waarbij met een wetsfictie een tegengesteld resultaat wordt bewerkstelligd. In zoverre behoeft het standpunt van eiseres, dat de term "al dan niet tezamen" in onder meer het vijfde lid, onder b ten 1e van artikel 4 van de WBR tot de conclusie leidt dat het geen vereiste is dat een natuurlijk persoon zelf een belang heeft in een ander lichaam en dat diezelfde uitleg aan de term “al dan niet tezamen” in het vierde lid moet worden gegeven, evenmin behandeling.”

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig, met instemming van de Staatssecretaris, sprongcassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

De belanghebbende stelt één cassatiemiddel voor dat drie klachten omvat: de Rechtbank heeft ten onrechte (a) grammaticale interpretatie van art. 4(4)(a) Wet BvR duidelijk en helder geacht; (b) geoordeeld dat bij de toepassing van art. 4 Wet BvR, met name lid (4)(a), een teleologische interpretatie geen verdere behandeling behoeft; (c) de betekenis van dezelfde term ‘’al dan niet tezamen’’ in andere onderdelen van art. 4 Wet BvR genegeerd. De belanghebbende heeft haar beroepschrift bij de rechtbank bij haar cassatieberoepschrift gevoegd en zij verwijst in cassatie meer malen naar haar beroepschrift bij de rechtbank.

Ad (a) en (b) betoogt de belanghebbende dat art. 4 Wet BvR een antimisbruikbepaling is met diverse open normen en dat dit in combinatie met de vormgeving van art. 4 Wet BvR maakt dat de bedoeling van de wetgever niet steeds duidelijk tot uitdrukking komt in de wettekst. Zij wijst op de in art. 4(4)(a) Wet BvR gebruikte termen ‘’een tot hetzelfde concern behorend lichaam’’ en ‘’ten minste een derde gedeelte belang’’. Om te bepalen of in een concreet geval aan deze termen wordt voldaan, dient per definitie altijd naar andere bronnen dan de wettekst zelf te worden gekeken, aldus de belanghebbende. Ad (b) betoogt de belanghebbende bovendien dat zelfs als de tekst van een onderdeel van art. 4 Wet BvR op zichzelf beschouwd duidelijk lijkt, de bedoeling van de wetgever toch kan afwijken van de tekst. Zij wijst daarbij op art. 4(11) Wet BvR. Uit een en ander volgt volgens de belanghebbende een noodzaak van teleologische interpretatie. Art. 4(4)(a) Wet BvR dient ertoe om misbruik door spreidingsconstructies tegen te gaan, maar uit de wetsgeschiedenis volgt dat de toerekening in die bepaling ook ten gunste van de belastingplichtige kan strekken. Volgens de belanghebbende is haar geval zo’n geval.

Ad (c) betoogt de belanghebbende dat ook de term ‘al dan niet tezamen’ teleologisch moet worden uitgelegd omdat van (potentiële) belastingplichtigen niet kan worden verlangd dat zij ten aanzien van verschillende elementen binnen één onderdeel van art. 4 Wet BvR kunnen onderscheiden welke rechtsvindingsmethode moet worden toegepast. Met de term ‘al dan niet tezamen’ heeft de wetgever zelf rechtsonzekerheid gecreëerd, die naar voren komt in art. 4(5)(b)(1˚) Wet BvR, aldus de belanghebbende.

De Staatssecretaris meent bij verweer ad (a) en (b) dat de tekst van de wet het uitgangspunt is voor de rechter (grammaticale interpretatie) en dat hij alleen als die tekst vragen onbeantwoord laat, andere interpretatiemethoden zal moeten gebruiken. De Staatssecretaris meent overigens dat niet alleen uit de wet zelf, maar ook uit de bedoeling van de wetgever en het systeem van de wet volgt dat bij de consolidatie ex art. 4(4) Wet BvR alleen rekening kan worden gehouden met belangen van een natuurlijk persoon als die persoon een eigen belang heeft in de te beoordelen rechtspersoon. Dat strookt ook met het vroegere aanmerkelijk-belangregime in de inkomstenbelasting. Ad (c) verwijst de Staatssecretaris naar bijlage K bij het verweerschrift van de Inspecteur bij de Rechtbank ten betoge dat het gebruik van de term ‘al dan niet tezamen’ in andere onderdelen van art. 4 Wet BvR een andere betekenis kan hebben vanwege de andere plaatsing van die term in die verschillende onderdelen. Hij wijst er als voorbeeld op dat de familie-opsomming in art 4(6) en 4(7)(c) Wet BvR is gescheiden door het woord ‘of’ en dat de term ‘al dan niet tezamen’ aldaar ná de opsomming van familieleden komt.

Overdrachtsbelasting wordt geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen (art. 2(1) Wet BvR). Als zaken (fictieve onroerende zaken) worden in art. 4(1)(a) Wet BvR ook aangemerkt:

“aandelen in een rechtspersoon, waarvan de bezittingen op het tijdstip van de verkrijging of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar grotendeels bestaan of hebben bestaan uit onroerende zaken en tegelijkertijd ten minste 30% van de bezittingen bestaat of heeft bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken [de bezitseis; PJW], mits de onroerende zaken, als geheel genomen, op dat tijdstip geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken [de doeleis of exploitatie-eis; PJW];’’

Bij de toetsing aan deze bezits- en doeleisen moeten in bepaalde gevallen de bezittingen en schulden van andere lichamen dan de te beoordelen rechtspersoon worden toegerekend aan die rechtspersoon.5.Art. 4(4)(a) Wet BvR bepaalt daartoe:

“4 Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel a:

a. heeft, wanneer een rechtspersoon, al dan niet tezamen (…) met een natuurlijk persoon die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot of zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie, een geheel of nagenoeg geheel belang heeft in de rechtspersoon, voor ten minste een derde gedeelte een belang bezit of heeft bezeten in een ander lichaam, bij het bepalen van zijn bezittingen naar evenredigheid toerekening plaats van de bezittingen en schulden van het andere lichaam;”

Deze tekst stamt uit 2011, ingevoerd bij het Belastingplan 2011.6.Vóór 2011 werd alleen geconsolideerd als het te beoordelen lichaam op zichzelf al ten minste een derde belang hield in een ander lichaam (dat onroerend goed hield). Die consolidatie van (kort gezegd) onroerend-goeddochters met holdings moest “dubbeldekkerconstructies” tegengaan:7.

‘De dubbeldekkerconstructie is een bijzondere variant van de oppompconstructie, waarbij de wijze van waardering van de aandeelbezittingen mede een rol speelt. Een moedermaatschappij heeft een dochtermaatschappij, waarin de onroerende zaken zijn ondergebracht. De waarde in het economische verkeer van de deelneming is lager dan de waarde van de bij de dochter ondergebrachte onroerende zaken, wanneer de onroerende zaken bij de dochter met vreemd vermogen zijn gefinancierd. In de meest eenvoudige vorm wordt die financiering verzorgd door de moeder, die dan een vordering op haar dochter heeft. Er kunnen echter ook enkele andere voor het bestaan van de vennootschap niet ter zake doende bezittingen op de actiefzijde van de balans van de moeder staan.

Hoewel de deelneming van de moeder in de dochter op zich zelf kwalificeert als een onroerende bezitting van de moeder, blijven als gevolg van de huidige wijze van waarderen van de aandelen in de dochter, namelijk tegen de waarde in het economische verkeer van die aandelen (en niet de waarde van de onroerende zaken die door de aandelen in de dochter worden vertegenwoordigd), en de omstandigheid dat de moeder een flinke vordering heeft op de dochter, de onroerende bezittingen van de moeder beneden de grens van zeventig percent. Bij verkrijging van aandelen in de moedermaatschappij is alsdan geen sprake van de verkrijging van aandelen in een onroerende-zaaklichaam, terwijl dit wel het geval zou zijn geweest als de moedermaatschappij zelf de onroerende zaken zou hebben gehad in plaats van de dochter. De dubbeldekkerconstructie staat ook bekend als stapelconstructie en als constructie met de parachute-BV.

(…).

De zogenoemde oppompconstructies en de constructies met «dubbeldekkers» worden bestreden door inbouw van een referentieperiode in de definitie van de onroerende-zaaklichaam en door het toerekenen van bezittingen en schulden van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij (consolidatie).

(…)

Artikel 4, vierde lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer

In het vierde lid is een bijzondere regeling opgenomen voor het bepalen van de waarde van de bezittingen van een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal (lichaam A) waarvan moet worden beoordeeld of het een onroerende-zaaklichaam is, voor zover het betreft de bezittingen in de vorm van aandelen in een ander lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal (lichaam B). Deze regeling (consolidatie) is alleen van toepassing indien het lichaam A voor ten minste een derde gedeelte van het geplaatste kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder in lichaam B is. Ingevolge deze bepaling worden de bezittingen en schulden van de lichamen waarin die aandelen onmiddellijk of middellijk worden gehouden, als bezittingen en schulden van het te beoordelen lichaam A zelf aangemerkt, uiteraard naar evenredigheid van het onmiddellijk en middellijk gehouden belang. Door de toerekening van bezittingen en schulden van een lichaam aan een ander lichaam vallen onderlinge vorderingen en schulden (naar evenredigheid) tegen elkaar weg. Consolidatie moet ook plaatsvinden in gevallen waarin het eenderde of groter belang is opgebouwd uit meerdere onmiddellijke en middellijke aandeelhouderschappen, ook al vertegenwoordigen deze elk op zichzelf beschouwd geen eenderde belang. Na consolidatie gelden de onroerende zaken van het lichaam waarin een eenderde onmiddellijk dan wel middellijk belang wordt gehouden naar rato van het gehouden onmiddellijke en middellijke belang als onroerende zaken van het lichaam waarin de aandelen worden verkregen. Zij worden betrokken bij de beoordeling of dat lichaam voldoet aan de bezitseis en aan de doeleis.’

Deze anti-ontgaansconsolidatie kon echter ontgaan worden met spreiding van aandelenbezit. In 2011 is art. 4(4)(a) daarom gewijzigd door toevoeging van de huidige dubbele ‘al dan niet tezamen’-formule. De MvT vermeldt daarover:8.

“Indien een lichaam, waarvan vastgesteld moet worden of zijn bezittingen grotendeels bestaan uit onroerende zaken, voor ten minste een derde gedeelte een belang heeft in een ander lichaam, worden de bezittingen en schulden van dat andere lichaam aan hem toegerekend. Om te bepalen of een lichaam voor een derde gedeelte een belang heeft in een ander lichaam, spelen de volgende belangen een rol:

• het belang van de directe aandeelhouder,

• het belang van andere concernvennootschappen en

• het belang van een natuurlijk persoon die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot of zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie, een geheel of nagenoeg geheel belang heeft in het lichaam, waarvan de aandelen worden verkregen.

Hebben ze samen een derde belang of meer dan vindt toerekening plaats, uiteraard slechts voor het werkelijke belang dat het lichaam in het andere lichaam bezit.

Ter illustratie hiervan kan het volgende voorbeeld dienen.

Feiten:

A is 100% aandeelhouder van Holding A BV.

Holding A BV bezit alle aandelen in B BV en in C BV.

B BV en C BV bezitten elk 25% van de aandelen in OZL X BV.

Naast de deelneming in OZL X BV hebben B BV en C BV ieder € 1 miljoen andere (roerende) bezittingen.

Het enige actief in OZL X BV bestaat uit een onroerende zaak van € 10 miljoen. Dit actief is voor 70% gefinancierd met vreemd vermogen. De waarde van de aandelen OZL X BV is dus € 3 miljoen.

V(erkrijger) BV wenst 50% van de aandelen in OZL X BV te verkrijgen, daarvoor zijn twee opties namelijk:

1. Een directe verkrijging van 50% aandelen in OZL X BV. Die optie leidt tot heffing van overdrachtsbelasting, omdat V BV meer dan eenderde van de aandelen verkrijgt.

2. De aankoop van alle aandelen B BV en C BV en daarmee indirect tevens 50% van de aandelen in OZL X BV. Dit leidde onder de tot dusverre bestaande regeling niet tot heffing. Zowel B BV als C BV heeft immers niet ten minste een derde belang in OZL X BV. Zij moeten hierdoor de deelneming in OZL X BV opnemen voor de waarde in het economisch verkeer. Die bedraagt voor zowel B BV als voor C BV € 0,75 miljoen. Daarnaast hebben beide vennootschappen ieder € 1 miljoen aan roerende bezittingen. Beiden voldoen daarmee niet aan de bezitseis.

Na de aanpassing van artikel 4, vierde lid, onderdeel a, van de WBR wordt wel voldaan aan de bezitseis. In de nieuwe regeling is het belang dat het gehele concern bezit relevant voor het antwoord op de vraag of geconsolideerd moet worden. Het concern heeft tezamen een belang van 50%, dus moet elke vennootschap van het concern haar deelneming consolideren. Hierdoor moet zowel B BV, als C BV 25% van de bezittingen van OZL X BV rechtstreeks tot haar eigen bezittingen rekenen. Daardoor worden de totale bezittingen van de beide vennootschappen € 3,5 miljoen; voor € 1 miljoen bestaande uit roerende bezittingen en voor € 2,5 miljoen uit de toegerekende onroerende zaak van OZL X BV.

(…).

Overigens komen ook deelnemingen die geen OZL zijn eerder dan voorheen voor toerekening in aanmerking, waardoor roerende bezittingen eerder worden toegerekend met als gevolg dat in die situatie de OZL status minder snel wordt bereikt dan onder de huidige regeling.’’

Onder het hoofd “Reparatie constructies onroerende zaaklichamen’ vermeldt de MvT over het doel van de wijziging:9.

“Het toerekeningsvoorschrift bij OZL’s wordt aangepast. Hierdoor worden de bezittingen en schulden van een lichaam waarin een ander lichaam een derde belang of meer heeft, in meer gevallen aan dit andere lichaam toegerekend. Hiermee wordt voorkomen dat de heffing van overdrachtsbelasting ontweken wordt.”

In reactie op vragen van de VVD-fractie antwoordde de regering:10.

‘’De leden van de fractie van de VVD vragen het kabinet te reageren op de reactie van de NOB die van «overkill» spreekt met betrekking tot het voorgestelde artikel 4, vierde lid, onderdeel a, van de WBR. De NOB wijst in haar commentaar ter illustratie op het in de artikelsgewijze toelichting opgenomen voorbeeld. Indien in het gegeven voorbeeld, zo stelt de NOB, V BV slechts 25% van de aandelen in OZL X BV wenst te verkrijgen, dan zal een aankoop van de aandelen in C BV als gevolg van de voorgestelde wettekst leiden tot heffing van overdrachtsbelasting, terwijl een rechtstreekse verkrijging van de aandelen in OZL X BV op grond van artikel 4, derde lid, onderdeel b, van de WBR, niet zou leiden tot heffing van overdrachtsbelasting. Dat laatste is juist en in de gegeven situatie ook door de voorgestelde maatregel beoogd. Als gevolg van de verplichte toerekening is C BV een OZL en zal een verkrijging van alle aandelen C BV leiden tot heffing van overdrachtsbelasting. De NOB geeft terecht aan dat een verkrijging van de 25% aandelen in OZL X BV niet leidt tot heffing van overdrachtsbelasting. Een koper die slechts een belang van 25% in OZL X BV wenst te verkrijgen, zal logischerwijze rechtstreeks de 25% aandelen in OZL X BV kopen en niet de 100% aandelen in C BV. Een aankoop van de aandelen C BV leidt immers tot een additionele financieringslast omdat de niet benodigde overige roerende bezittingen met een waarde van € 1 mln. moeten worden meegekocht. In de praktijk is nu juist gebleken dat een dergelijke indirecte verkrijging van de aandelen in een OZL voornamelijk plaatsvindt om overdrachtsbelasting te ontgaan bij een verkrijging van een substantieel deel (in het voorbeeld 50%) in een OZL.

Overigens is het door de NOB gesignaleerde probleem één zijde van de medaille. De andere zijde betreft de situatie dat de deelneming van het lichaam waarvan moet worden vastgesteld of sprake is van een OZL, geen onroerende zaken bezit. Dan vindt er in de situatie van het voorbeeld eveneens een pro rata toerekening plaats van bezittingen en schulden. In die situatie zullen de vennootschappen in het voorbeeld door de voorgestelde maatregel niet als OZL worden gekwalificeerd.’’

Literatuur

Rozendal (de gemachtigde in deze cassatieprocedure) heeft de kwestie die thans in geschil is meer malen besproken. Hij meent dat de ‘natuurlijk persoon’ in art. 4(4)(a) Wet BvR (bij ons: C en D) zelf geen belang hoeft te houden in de te beoordelen rechtspersoon (bij ons: de OG BVs) waaraan eventueel bezittingen en schulden van een dochter (bij ons: de werk-BVs) worden toegerekend. Hij heeft dat onder meer betoogd in WPNR 2023/740011.(ik laat voetnoten weg):

“In de praktijk komt de volgende situatie met regelmaat voor.

X is 100% aandeelhouder van een personal holding. Deze personal holding bezit een bedrijfspand dat wordt verhuurd aan de werkmaatschappij (Werk BV). Werk BV drijft een (niet-vastgoed gerelateerde) productieonderneming. (…).

In eerste instantie hield de personal holding alle aandelen in Werk BV. In het kader van een bedrijfsopvolging is enkele jaren geleden 95% van de aandelen in de Werk BV overgedragen aan de personal holding van D, de dochter van X en beoogd bedrijfsopvolger. De personal holding van X houdt de resterende 5% van de aandelen in Werk BV. (…).

X wenst de aandelen in de personal holding over te dragen aan D. De relevante vraag is nu of D terzake van de verkrijging van aandelen overdrachtsbelasting is verschuldigd. Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van:

- De kwalificatie van de personal holding als OZR;

- (…)

Voor de vraag of de personal holding een onroerendezaakrechtspersoon is, moet eerst worden beoordeeld of de toerekeningsbepaling moet worden toegepast. De toepassing van de bezitseis en de doeleis vindt immers pas plaats na eventuele toerekening. Beoordeeld moet worden of de personal holding (ofwel de rechtspersoon) een belang heeft in Werk BV van ten minste een derde gedeelte. Op zichzelf beschouwd is dat niet het geval. Het belang van de personal holding in Werk BV is immers slechts 5%. Echter, op grond van art. 4, lid 4, onderdeel a Wet BRV 1970 moeten de belangen die ‘een kwalificerend ander subject’ heeft in Werk BV worden meegeteld. In dit voorbeeld staat vast dat er geen concernvennootschap is en geen natuurlijk persoon is die een belang heeft in zowel Werk BV als een 90% belang in de personal holding. Derhalve resteert de vraag of sprake is van een natuurlijk persoon met een belang in Werk BV waarvan de bloedverwant een ten minste 90% belang heeft in de personal holding. Dat is het geval. Immers, D heeft een belang in Werk BV en X (de bloedverwant van D) heeft een 90% belang in de personal holding.

Het voorgaande betekent mijns inziens dat de activiteiten van Werk BV eerst naar rato (voor 5%) worden toegerekend aan de personal holding, omdat de personal holding samen met D een belang van ten minste een derde gedeelte heeft in Werk BV. (…).”

Albert12.bestrijdt deze opvatting. Hij meent dat de ‘natuurlijk persoon’ in art. 4(4)(a) Wet BvR wel degelijk zelf een belang moet hebben in de te beoordelen vennootschap (ik laat voetnoten weg; Albert duidt de personal holding van X aan als ‘PH BV’ en de personal holding van D als ‘D BV’):

‘’De vraag is welke natuurlijke personen en rechtspersoon men moet invullen (…). Volgens mij de volgende:

“het belang van een natuurlijk persoon [X resp. D] die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot of zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie [D resp. X], een geheel of nagenoeg geheel belang heeft in het lichaam, waarvan de aandelen worden verkregen [PH BV].”

Omdat D geen belang heeft in PH BV, vindt er volgens mij geen samentelling van belangen en dus geen consolidatie plaats (met als gevolg dat PH BV niet 5% van de bezittingen van Werk BV op haar balans opvoert, maar een aandelenbelang van 5% in Werk BV).

Afgezien van de vraag welke vennootschap men in de memorie van toelichting invult bij ‘het lichaam waarvan de aandelen worden verkregen’ (ik heb daar ‘PH BV’ ingevuld, omdat dat het lichaam is waarvan beoordeeld moet worden of het een onroerendezaaklichaam is), is de uitleg van de volgende passage in art. 4-4a van belang:

“een natuurlijk persoon die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot of zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie, een geheel of nagenoeg geheel belang heeft in de rechtspersoon”.

Als we voor ‘rechtspersoon’ D BV (resp. PH BV) lezen, voldoet X (resp. D) dan aan de geciteerde omschrijving? Het antwoord luidt volgens mij ontkennend. Het antwoord kan alleen bevestigend zijn indien X een belang in D BV zou hebben, hoe klein ook (resp. indien D een belang in PH BV zou hebben). Als de ene persoon (X) 0% heeft en de andere persoon (D) 100%, hebben zij (X en D) weliswaar rekenkundig ‘tezamen’ 100%, maar zij hebben naar mijn mening niet fiscaalrechtelijk ‘tezamen’ 100%. Om ‘tezamen’ iets te hebben, moeten beide personen een aandeel in dat iets hebben. Een vergelijkbare kwestie doet zich voor in de aanmerkelijkbelangregeling. (…).’’

Rozendal noemt in een naschrift13.twee argumenten vóór consolidatie: (1) per 1 januari 2011 is het consolidatievoorschrift aangescherpt om te voorkomen dat overdrachtsbelasting kan worden ontweken (zie ‎4.5 hierboven) en Albert’s opvatting zou ontwijking juist vereenvoudigen doordat onderbrenging van belangen bij een echtgenoot of bij bloed- of aanverwanten heffing zou verhinderen, in strijd is met de bedoeling van de wetgever; (2) art. 4 Wet BvR wijkt af van de aanmerkelijk-belangregeling in de inkomstenbelasting. Rozendal wijst daartoe op de leden 6 en 7(c) van art. 4 Wet BvR. Volgens hem volgt uit de wetsgeschiedenis dat de natuurlijk persoon zelf geen belang in de desbetreffende rechtspersoon hoeft te houden.

Ook Van der Paardt14.meent kennelijk dat ‘de natuurlijke persoon’ zelf geen belang hoeft te houden in de te beoordelen vennootschap.

‘’Vennootschap A heeft een belang van 25% in een OZL. De 100% aandeelhouder van A is de heer P, die is gehuwd met M die 100% aandeelhouder is van vennootschap B met een 10% belang in het OZL. Consolidatie is verplicht, omdat ze tezamen een belang van meer dan 1/3e (namelijk 35%) houden.’’

Van Straaten e.a. achten sinds 2021 beide opvattingen verdedigbaar, maar het meest plausibel dat de ‘natuurlijke persoon’ zelf geen belang hoeft te hebben in de te beoordelen vennootschap.15.Tot en met de editie 2020 meenden zij dat de natuurlijke persoon zelf wél een belang moest hebben in de te beoordelen vennootschap.16.

Simonis17.meent met Albert dat de ‘natuurlijke persoon’ zelf een belang in de te beoordelen rechtspersoon moet hebben om consolidatie te bewerkstelligen:

“Op grond van het consolidatievoorschrift van art. 4 lid 4 onderdeel a WBRV gaat het daarbij immers om een mee te tellen belang dat wordt gehouden door een natuurlijke persoon die een tenminste 90%-belang heeft in holding zelf. Aangezien belanghebbende zelf (nog) geen belang hield in holding, was geen sprake van een samentelling van belangen in bv 2. Het volledige belang in holding lag immers bij de overdragers, en die hadden zelf (via holding) een belang van maximaal 5% in bv 2. Geen consolidatie dus, waardoor op het niveau van holding is voldaan aan de doeleis.”

Feitenrechtspraak

Ook andere feitenrechters hebben zich uitgelaten over de vraag die de partijen verdeeld houdt. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft meer malen geoordeeld dat de natuurlijk persoon zelf een belang moet hebben in de te beoordelen rechtspersoon, onder meer op 5 december 2022 (ik laat voetnoten weg):18.

“In de wet is bepaald dat consolidatie tussen twee gelieerde vennootschappen moet plaatsvinden indien de ene vennootschap ([A B.V.]) ten minste 1/3e (…) in de andere vennootschap (belanghebbende) bezit. Daarbij wordt het belang van een natuurlijk persoon die al dan niet tezamen met zijn echtgenoot en/of bloedverwanten in de rechte lijn een (nagenoeg) geheel belang heeft in de ene vennootschap ([A B.V.]), aan die vennootschap ([A B.V.]) toegerekend. De rechtbank leest in deze bepaling “al dan niet tezamen met” zo, dat voor toerekening van een belang aan [A B.V.] vereist is dat diegene zelf een belang in [A B.V.] heeft. In dit geval heeft ten tijde van de verkrijging alleen vader, en niet de zonen, een belang in [A B.V.] De belangen van de zonen in belanghebbende worden daarom niet toegerekend aan [A B.V.] Alleen het belang van 10% van [A B.V.] zelf in belanghebbende wordt daarom voor deze bepaling meegenomen, waardoor voor consolidatie tussen [A B.V.] en belanghebbende geen grond bestaat.”

De Rechtbank Noord-Nederland kwam tot hetzelfde resultaat, maar om een andere reden: er ontbrak een ‘natuurlijke persoon’ met rechtstreeks belang in de werkmaatschappij:19.

“De rechtbank is van oordeel dat, anders dan eiseres stelt, er geen sprake is van consolidatie als bedoeld in artikel 4, vierde lid, sub a van de WBR. Beheer B.V. bezit namelijk niet een belang van ten minste een derde in een andere rechtspersoon. (…). Evenmin houdt Beheer B.V. tezamen met een natuurlijk persoon een belang van ten minste een derde in een andere rechtspersoon. De enige andere aandeelhouder van werkmaatschappij is namelijk niet een natuurlijk persoon, maar [holding BV] zijnde een rechtspersoon.

Nu aan geen van de in artikel 4, vierde lid, sub a van de WBR genoemde eisen is voldaan, kan er geen consolidatie plaatsvinden tussen Beheer B.V. en de werkmaatschappij.’’

Ook het Hof Arnhem-Leeuwarden20.bevestigde het oordeel van de rechtbank Gelderland dat ‘de natuurlijke persoon’ zelf een belang moet hebben in de te beoordelen rechtspersoon. Die rechtbank had als volgt overwogen:21.

‘’De rechtbank is van oordeel dat geen consolidatie kan plaatsvinden. De rechtbank volgt het standpunt van verweerder dat de natuurlijke persoon als bedoeld in artikel 4, vierde lid, letter a, van de WBRV op het moment van verkrijging zelf ook een belang moet hebben in de rechtspersoon (in dit geval de holding) voordat samentelling met de aandelen van bloed- en aanverwanten kan plaatsvinden. Eiser hield ten tijde van de verkrijging geen aandelen in de holding.’’

Klacht (a) lijkt mij dezelfde strekking te hebben als klacht (b), nl. dat grammaticale uitleg niet tot een duidelijk resultaat leidt en dat daarom naar het doel van art. 4(4)(a) Wet BvR gekeken moet worden. Klacht (c) keert terug naar grammaticale uitleg in die zin dat de belanghebbende bepleit dat ‘al dan niet tezamen’ in art. 4(4)(a) Wet BvR dezelfde betekenis moet hebben als diezelfde term in andere onderdelen van art. 4 Wet BvR.

Art. 4(4)(a) Wet BvR luidt als volgt als wij de betrokkenen invullen in de wettekst:

“4. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel a:

a. heeft, wanneer [OG 2, 3 en 4], al dan niet tezamen (…) met [C en D] die, al dan niet tezamen met (…) [A en B], een geheel of nagenoeg geheel belang heeft [hebben] in [OG 2, 3 en 4], voor ten minste een derde gedeelte een belang bezit [bezitten] (…) in [de werkmaatschappijen], bij het bepalen van [hun] bezittingen naar evenredigheid toerekening plaats van de bezittingen en schulden van [de werkmaatschappijen];”

Dat deze tekst ‘helder en duidelijk’ zou zijn, lijkt mij veel gezegd. Ook na invullen van concrete personen blijft de tekst tamelijk onleesbaar.

De kernvraag lijkt mij wat de term ‘een belang heeft’ en de tweede term ‘tezamen’ betekenen. Ontdaan van verbale ruis stelt art. 4(4)(a) de vraag of ‘een natuurlijke persoon [C en/of D] (…) een belang heeft’ in OG 2, 3 en 4. De tussenliggende passage over echtgenoot en bloed- en aanverwanten vermeldt met wie ‘tezamen’ die natuurlijke persoon dat belang kan houden, maar het uitgangspunt is dat de natuurlijke persoon zelf enig belang ‘heeft’.

C en D ‘hebben’ geen belang in OG 2, 3 of 4, want die BVs worden alle drie volledig gehouden door A en B. Mathematisch kan ‘tezamen hebben’ weliswaar opgevat worden als (C + D = nul) + (A + B = 100) = 100, want een nihil-belang (C + D) en een 100%-belang (A + B) zijn rekenkundig ‘tezamen’ inderdaad een 100%-belang. Rekenkundig hebben A t/m D dan ‘tezamen’ 100% in de drie OG BVs en daarmee ‘tezamen’ een ‘geheel of nagenoeg geheel’ belang in die BVs.

Mede gezien de betekenis van de werkwoordsvorm ‘heeft’, die hoort bij het onderwerp van de volzin (de ‘natuurlijke persoon’, i.e. C en D) betekent ‘tezamen’ mijns inziens grammaticaal echter ‘gezamenlijk’ of ‘gemeenschappelijk’, dus ‘met een of meer anderen’. Als de één alle knikkers ‘heeft’ en de ander geen knikkers, lijkt mij dat zij die knikkers noch gezamenlijk, noch gemeenschappelijk, dus niet ‘tezamen’ ‘hebben’. Ik meen daarom dat de ‘natuurlijke persoon’ (C en D) een belang, hoe klein ook, moeten ‘hebben’ in de OG BVs voordat art. 4(4)(a) Wet BvR in hun geval kan worden geactiveerd. In de woorden van Albert:22.‘Tezamen betekent niet alleen’.

De Rechtbank heeft daarom mijns inziens in zoverre terecht geoordeeld dat de tekst van art. 4(4)(a) Wet BvR ondanks zijn ergerlijke onleesbaarheid uiteindelijk grammaticaal wel duidelijk is. Uit die tekst volgt dat C en D - al dan niet met A en B - een nagenoeg volledig belang moeten bezitten in de OG BVs. Als C en D niets ‘hebben’, hebben zij dat niets ook niet ‘tezamen met’ A en B. Alleen A en B ‘hebben’ een (middellijk) belang in de OG BVs, nl. het volledige belang.

Mijns inziens is klacht (a) daarom ongegrond. De klachten (b) en (c) lijken mij daardoor evenmin gegrond, maar ik ga er volledigheidshalve op in.

Art. 4(4)(a) Wet BvR is gericht tegen belastingontwijking door spreidingsconstructies (zie 4.4 hierboven): in meer gevallen dan vóór de desbetreffende wetswijziging zou geconsolideerd moeten worden om ontwijking van de anti-ontwijkingsconsolidatie te voorkomen (zie 4.5 hierboven).

In het citaat in 4.4 hierboven beschrijft de wetgever de situatie die hem voor ogen staat waarin de consolidatieregeling (nu ook) moet worden toegepast. Die situatie lijkt niet op belanghebbendes geval. Beide 25%-belangen in het door de wetgever geschetste geval worden gehouden door dezelfde natuurlijk persoon. Ik zie in die wetsgeschiedenis geen steun voor belanghebbendes standpunt dat doel en strekking van art. 4(4)(a) Wet BvR in haar daarvan afwijkende geval zouden nopen tot toepassing van die bepaling.

De belanghebbende heeft haar beroepschrift bij de rechtbank bij haar cassatieberoepschrift gevoegd en zij verwijst daar in cassatie meer malen naar. Zij heeft bij de Rechtbank betoogd dat als de premisse van de wetgever was dat in meer gevallen dan voorheen geconsolideerd zou worden, niet-consolideren in strijd komt met de bedoeling van de wetgever. Dat in belanghebbendes geval niet wordt geconsolideerd, lijkt mij echter niet in strijd met die wens c.q. veronderstelling dat vaker dan voorheen zou worden geconsolideerd. Sinds 2011 wordt voor de consolidatieregeling immers niet meer alleen gekeken naar het belang dat de te beoordelen rechtspersoon in andere lichamen houdt (die onroerende zaken hebben), maar ook naar (i) de belangen die een tot hetzelfde concern behorend lichaam houdt en (ii) de belangen gehouden door een natuurlijke persoon die - al dan niet tezamen met echtgenoot of bloed- en aanverwanten in de rechte lijn - een nagenoeg volledig belang houdt in de te beoordelen rechtspersoon. Onder verruiming (ii) zouden A en B vallen als zij naast hun middellijke 5%-belang in de werkmaatschappijen nóg een belang in die werkmaatschappijen zouden houden (maar dat is niet het geval), c.q. zouden C en D vallen als zij wél enig belang zouden houden in de OG BVs (maar dat is niet het geval).

De wetgever heeft verder inderdaad verklaard (zie 4.4 hierboven) dat het na de wetswijziging in 2011 ook kan gebeuren dat deelnemingen waar juist weinig of geen onroerend goed in zit, geconsolideerd worden, waardoor de te beoordelen rechtspersoon juist géén OZL blijkt te zijn, maar daaruit volgt niet dat belanghebbendes geval zo’n geval is.

Voor zover de belanghebbende stelt dat de consolidatieregeling in haar geval van toepassing is omdat sprake zou zijn van een spreidingsconstructie waarop de wetgever het oog had (zij heeft het immers over het ‘onder één hoedje spelen’ door familieleden, waarvan volgens haar in casu sprake zou zijn) strandt mijns inziens ook die stelling omdat men zich teleologisch niet op eigen misbruik kan beroepen: nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Als het in casu om een ontgaansconstructie zou gaan, en consolidatie juist tot ontgaan zou leiden, zou teleologisch juist niet geconsolideerd moeten worden.

Ik merk op dat het, ontdaan van complicaties, in casu om de overdracht van vier OZRs aan de belanghebbende gaat, een overdracht die volgens de hoofdregel belast is (OZR-aandelen staan gelijk aan onroerende zaken). Die belasting had voorkomen kunnen worden door de splitsingsvrijstelling, die de betrokkenen echter kennelijk zelf onwerkzaam hebben gemaakt door binnen drie jaar te vervreemden zonder (tegen)bewijs van zakelijkheid (zie 2.8 hierboven).

Ik meen dat teleologische interpretatie evenmin leidt tot de door de belanghebbende gewenste uitkomst en dat ook klacht (b) ongegrond is.

Volgens klacht (c) is de Rechtbank ten onrechte voorbij gegaan aan de betekenis van dezelfde term ‘al dan niet tezamen’ in andere onderdelen van art. 4 Wet BvR.

De term ‘al dan niet tezamen’ staat tien keer in het moeizaam leesbare art. 4 Wet BvR, waarvan twee keer in het voor ons relevante lid 4(a), en verder in lid 3, lid 5(b)(1˚), lid 6, lid 7(c) en lid 8. Anders dan de belanghebbende suggereert, worden belastingplichtigen niet geconfronteerd met verschillende betekenissen van dezelfde term als gevolg van onvoorzienbare keuzen van interpretatiemethoden. Het gaat steeds in de eerste plaats om de tekst en als die niet concludent is, om de bedoeling van de wetgever. Dat eenzelfde term gebruikt wordt in verschillende bepalingen van een wet, noopt er op zichzelf geenszins toe die term in al die bepalingen steeds dezelfde betekenis toe te kennen, te minder als die term in die andere bepalingen anders in de zinsbouw is opgenomen en die andere bepalingen uiteenlopende strekkingen hebben. De inspecteur heeft er in bijlage K bij verweer voor de rechtbank op gewezen dat uit de parlementaire geschiedenis van de leden 6, 7 en 8 van art. 4 Wet BvR inderdaad opgemaakt kan worden dat de daar genoemde persoon niet steeds zelf een belang hoeft te hebben in de vennootschap, maar dat die leden ook anders geformuleerd zijn dan lid 4(a) door andere zinsbouw en door het gebruik van de term ‘alsmede’.

Lid 4(a) moet dubbeldekker-constructies tegengaan door toerekening van bezittingen en schulden van een deelneming aan een te beoordelen rechtspersoon bij de toepassing van de bezits- en doeleisen in lid 1(a) en moet daarenboven het ontgaan van dat tegengaan weer tegengaan. Dat lijkt mij een andere (consolidatie)context dan die van de andere genoemde leden. Mede gegeven de genoemde verschillen in formulering, zie ik geen samenhangende wetssystematiek die tot identieke uitleg van ‘al dan niet tezamen’ in alle onderdelen van art. 4 Wet BvR zou nopen.

Ik meen daarom dat de mogelijke betekenis van de term ‘al dan niet tezamen’ in andere onderdelen van art. 4 Wet BvR niet bepalend is voor de uitleg van die term in art. 4(4)(a) Wet BvR. Hetzelfde geldt voor belanghebbendes verwijzing naar art. 4(11) Wet BvR.

Ik meen dat ook klacht (c) strandt.

De belanghebbende kan toegegeven worden dat art. 4 Wet BvR geen parel van wetgeverlijke duidelijkheid is en dat de ergerlijk moeizame leesbaarheid van veel onderdelen, met name ook lid 4(a), niet bijdraagt aan de rechtszekerheid voor belastingplichtigen, te minder als ogenschijnlijk dezelfde term in verschillende onderdelen iets anders kan betekenen.

De overdrachtsbelasting was eens een objectieve belasting op zakenrechtelijke transacties in onroerende zaken. Die was eenvoudig te omzeilen door de onroerende zaken te vervangen door aandelen (in OZRs) of door het zakenrecht te vermijden en de onroerende zaken alleen verbintenisrechtelijk over te dragen (‘economische eigendom’). Daarom belastte de wetgever vervolgens ook transacties in aandelen in OZRs en in ‘economische eigendom’. Die belasting bleek ook weer te ontgaan, waartegen weer anti-ontgaansbepalingen gericht moesten worden. Maatschappelijk of bedrijfseconomisch wenselijke transacties moesten inmiddels niet fiscaal ontmoedigd of onmogelijk gemaakt worden, reden voor allerlei vrijstellingen en regelingen, waarvan uiteraard oneigenlijk gebruik gemaakt bleek te worden, waartegen weer nieuwe moeizaam leesbare maatregelen genomen moesten worden.

De overdrachtsbelasting is aldus een ingewikkelde belasting op vaag omschreven feitelijke belangenverschuivingen geworden, met ingewikkelde vrijstellingen en anders dan politiek-budgettair moeilijk verklaarbare tariefverschillen en concomitante afbakeningsproblemen. Omdat aansluiting bij de zakenrechtelijke begrippen fiscaal ineffectief was gebleken, moest een fiscaal adequate taal ontwikkeld worden, die sindsdien vooral draait om de cruciale maar vage term (‘een derde’ of ‘nagenoeg geheel’) ‘belang’, die afhankelijk van de tekst, de context, de bedoeling en bijkomende bepalingen van alles kan betekenen. De leesbaarheid van de wettekst, zoals bijvoorbeeld die van het litigieuze art. 4(4)(a), is daardoor in de loop der tijd afgenomen, en de parlementaire geschiedenis is inconcludenter geworden. Het resultaat is dat de onbetrokken lezer van een bepaling zoals art. 4(4)(a) in een geval zoals dat van de belanghebbende niet meer kan zeggen welke uitkomst (wel of geen eigen belang vereist?) de passende of redelijke is en zich dus moet verliezen in grammaticaal haarklieven dat juristen terecht een slechte naam geeft. Ik meen dat de wetgever, zowel diens politiek-budgettaire afdeling als diens juridisch-ambachtelijke afdeling, beter zijn best moet doen.

Ik geef u in overweging om belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal