11.3 Bewijs(lastverdeling) en verdedigingsrechten

In art. 338 Sv is bepaald dat het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, door de rechter slechts kan worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. Het bewijsstelsel dat voortvloeit uit art. 338 Sv wordt wel aangeduid als een negatief-wettelijk stelsel. Verder kenmerkt ons strafrechtelijk bewijsrecht zich door bewijsminima en de bewijslast van de rechter.1 Met betrekking tot dit laatste merk ik op dat het openbaar ministerie (of een gemandateerd bestuursorgaan) diezelfde bewijslast draagt als het een strafbeschikking oplegt. Het is hier tegengesteld aan het bestuursrecht dat juist de bewijsnormering tot het bestuursorgaan richt (art. 3:2 Awb). Daar beslist het bestuur en toetst de rechter, terwijl in het strafrecht het OM anticipeert op de beslissing van de strafrechter. Bewijzen in het strafrecht kan worden omschreven als aantonen dat in redelijkheid niet kan worden getwijfeld aan de juistheid van het verwijt dat de verdachte wordt gemaakt. Absolute zekerheid hoeft er dus niet te zijn.2 Uit deze bewijsmaatstaf volgt dat twijfel tot voordeel van de verdachte zal moeten strekken. In dit verband kan worden gewezen op de overweging van het Europees Hof van de Rechten van de Mens in de zaak Barberá, Messegué and Jabardo: 'the burden of proof is on the prosecution, and any doubt should benefit the accused' .3 Dit laat onverlet dat het verdragsstaten in beginsel vrij staat om louter op basis van een objectief feit een delict aan te nemen, ongeacht of dit feit voortvloeit uit strafbare opzet of nalatigheid, mits rekening wordt gehouden met de belangen van de verdediging.4

De wetgever heeft onderkend dat het gevaarlijk is blind te varen op een bekentenis door in een bewijsminimum te voorzien: een bekentenis zonder bijkomend bewijs is blijkens het vierde lid van art. 341 Sv onvoldoende. Wel volgt uit de jurisprudentie dat niet wordt vereist dat elk deel van de tenlastelegging wordt gedekt door telkens twee bewijsmiddelen.5 Een belangrijke rol in de praktijk speelt de verklaring de auditu. De getuigenverklaring van horen zeggen kan zowel ter zitting als in het vooronderzoek worden afgelegd. In het laatste geval wordt die verklaring dan in de vorm van een proces-verbaal van verhoor een schriftelijk bewijsstuk in de zin van art. 344 Sv.6 Afhankelijk van het moment waarop de verdachte aan de bel trekt dienen getuigen te worden opgeroepen voor de terechtzitting, indien dit in het verdedigingsbelang is dan wel indien dit noodzakelijk is. Indien de verdachte laat aan de bel trekt zullen getuigen niet worden opgeroepen, tenzij de rechter het noodzakelijk acht de getuigen te horen. Een dergelijke noodzaak zal ontbreken indien de verdachte wel op enig moment de getuigen heeft kunnen (doen) ondervragen of, als die gelegenheid er niet is geweest, indien er in voldoende mate bijkomend bewijs is.7 In hoger beroep kleurt het verdedigingsbelang soms het noodzakelijkheidscriterium in, in die zin dat de advocaat-generaal en het gerechtshof vanwege het verdedigingsbelang soms moeten uitgaan van noodzakelijkheid.8 Net als bij de bekentenis heeft de wetgever willen voorkomen dat een veroordeling plaats zou hebben op basis van één enkele getuigenverklaring of op grond van uitsluitend verklaringen van afgeschermde getuigen (art. 342 lid 2 en art. 344a Sv). Daarentegen geldt dat het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft gepleegd, door de rechter kan worden aangenomen op het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar (art. 344 lid 2 Sv). Hoewel de rechter ingevolge art. 511f Sv ook bij de schatting van het op geld waardeerbare voordeel dient aan te knopen bij de wettige bewijsmiddelen, zijn de bijzondere bewijsregels inzake de bewijskracht niet van toepassing op de schatting.9

Hiervoor kwam al aan bod dat op de strafrechter (en op het OM waar het gaat om de strafbeschikking) de bewijslast rust. Maar wat moet precies worden bewezen? Is voldoende dat wordt bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, of moet ook vaststaan dat zich geen strafuitsluitingsgrond voordoet alvorens de rechter tot strafoplegging kan komen? Voorop moet worden gesteld dat het bij schulduitsluitings- en rechtvaardigingsverweren niet gaat om dakbedekkers- en Meer en Vaart-verweren. Bij de laatste twee verweren gaat het om het bewijs dat het tenlastegelegde feit al dan niet is begaan, terwijl eerst na een positieve beantwoording de strafuitsluitingsgronden aan bod komen. Is dit echter een reden om hier de bal bij de verdachte te leggen? Het antwoord is ja en nee. Ja ziet op het activeren van de responsieplicht van de rechter door verweren aan te voeren en nee ziet op het ambtshalve te verrichten onderzoek door de strafrechter.10 Uit de laatste twee vragen van art. 350 Sv volgt immers dat de strafrechter zich over de strafbaarheid van de verdachte en de op te leggen straf of maatregel zal moeten buigen. Met betrekking tot de weerlegging van een verweer ter zake van een strafuitsluitingsgrond gelden overigens niet de bewijsregels die hier aan bod zijn gekomen.11 Op de strafrechter rust immers niet de bewijslast om aan te tonen dat zich niet zo'n grond voordoet. Dit mes snijdt aan twee kanten, want de verdachte die zich beroept op een strafuitsluitingsgrond hoeft evenmin te bewijzen dat de feiten en omstandigheden waarop hij zich in dit verband beroept zich hebben voorgedaan.

Gelet op art. 2 verordening 1/2003 draagt de Europese Commissie of de nationale mededingingsautoriteit de bewijslast aan te tonen dat sprake is van een inbreuk op art. 101 VWEU, terwijl de betrokken onderneming die meent zich te kunnen beroepen op een uitzondering van het kartelverbod daartoe de bewijslast draagt. Een daarvan afgeleide maatstaf hanteerde het Gerecht in de zaak Microsoft: indien de Commissie heeft aangetoond dat sprake is van misbruik van een machtspositie dient een eventuele objectieve rechtvaardiging in de bestuurlijke fase gesteld en bewezen te worden door de betrokken dominante onderneming, zodat de Commissie daarmee bij de uiteindelijke besluitvorming rekening kan houden.12 Onder verwijzing naar art. 6 lid 2 EVRM overwoog het Gerecht in de zaak Coats Holdings dat een 'firm conviction that the alleged infringements' hebben plaatsgehad de bewijsmaatstaf vormt, nadat het had overwogen dat: 'Any doubt in the mind of the Court must operate to the advantage of the addressee of the decision finding an infringement.13

De (procedure tot oplegging van een) bestuurlijke boete is volgens het EHRM een criminal charge, zodat de waarborgen van art. 6 EVRM daarop (in meer of mindere mate) van toepassing zijn.14 Bij bestraffende sancties geldt aldus de onschuld-presumptie van art. 6 lid 2 EVRM, hetgeen kan leiden tot een verzwaring van de onderzoeksplicht van het bestuur.15 In dat geval mag niet een redelijke twijfel blijven bestaan over voorgevallen feiten. Zo is door het EHRM de overweging 'the burden of proof is on the prosecution, and any doubt should benefit the accused' niet alleen herhaald in strafzaken16 maar ook in twee zaken die zagen op een bestuurlijke boete.17 Het betreft hier dus vaste jurisprudentie die niet alleen geldt voor het hard-core strafrecht. Het onderscheid met het strafrechtelijk bewijs en de in het strafrecht vereiste rechterlijke overtuiging is dan ook minder groot dan het lijkt,18 ook al wordt in de jurisprudentie het hanteren van de strafrechtelijke terminologie ter zake van de bewezenverklaring in het bestuursrecht verworpen.19 In dit licht lees ik ook de overwegingen van de regering om in de Vierde tranche af te zien van bewijsregels voor bestuurlijke boeteoplegging: 'dat reeds toepassing van het algemene bestuurs(proces)recht er in overeenstemming met artikel 6, tweede lid, EVRM toe leidt, dat geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd als de overtreding niet, zo nodig ten genoege van de rechter, is bewezen.'20 Volgens de Vierde tranche-wetgever zijn dan ook geen afzonderlijke bewijsbepalingen voor het bestuurlijke sanctierecht nodig. Uit artikel 3:2 Awb volgt voorts reeds, dat het onderzoek naar de feiten op een zorgvuldige wijze moet plaatsvinden. Het bestuursorgaan zal zich bij het nemen van een ambtshalve besluit moeten baseren op concrete en verifieerbare feiten.21 Indien sprake is van tegenstrijdig bewijsmateriaal zal het bestuur — indien mogelijk — nader onderzoek moeten instellen naar verifieerbare feiten.22 Waar het gaat om verklaringen in een proces-verbaal dat is ondertekend door een opsporingsambtenaar, wordt art. 344 lid 2 Sv analoog toegepast. Indien het gaat om weersproken subjectieve oordelen van de opsporingsambtenaar, is de bewijskracht van een dergelijk proces-verbaal volgens het College beperkt.23 De Afdeling lijkt iets minder ruimte te laten voor twijfel aan de bewijskracht van een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal.24 Niettemin laat de Afdeling ook uitdrukkelijk ruimte voor tegenbewijs.25Is het gebruik van anonieme getuigen toelaatbaar? In een al wat oudere uitspraak oordeelde de Centrale Raad dat het gebruikmaken van anoniem gemaakte verklaringen uitsluitend in combinatie met ander verifieerbaar bewijsmateriaal toelaatbaar is en dan nog alleen indien het handhaven van anonimiteit op zeer zwaarwegende gronden noodzakelijk is.26 De hier aangelegde maatstaf lijkt me juist en is in lijn met de eisen die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens stelt. De Afdeling lijkt in reparatoire handhavingszaken minder moeite te hebben met geanonimiseerde getuigenverklaringen, zolang er bijkomend bewijs is.27 In boetezaken lijkt de Afdeling wel strenger te zijn.28

Waar op het bestuursorgaan ter zake van het nemen van een ambtshalve besluit de last rust aan te tonen dat in beginsel is voldaan aan de voorwaarden voor het nemen van dat besluit, zal op belanghebbende de last rusten om aannemelijk te maken dat zijn situatie noopt tot het maken van een uitzondering op de algemene regel. Voor ogen moet hier worden gehouden dat in algemene zin steeds de bewijslast bij het bestuur rust. Het bestuur is hier — behoudens een wettelijke inlichtingenplicht — telkens als eerste aan zet om bewijs te leveren dat voldaan is aan de algemene voorwaarden om in het onderhavige geval een belastend besluit te nemen. Waar via een vergunningsstelsel verantwoordingsplichten zijn neergelegd bij de vergunninghouder ligt het op zijn weg om aan te tonen dat hij daaraan heeft voldaan. Kan hij dat niet, dan mag het bestuursorgaan er van uitgaan dat de verantwoordingsplicht niet is nageleefd.29 Indien vast komt te staan dat de bij standontvanger de inlichtingenplicht niet heeft nageleefd door inkomsten uit werkzaamheden te verzwijgen, dan rust op de betrokkene de bewijslast om aannemelijk te maken dat ingeval de inlichtingenplicht zou zijn nagekomen wel recht bestond op aanvullende bijstand. Het ontbreken van een deugdelijke boekhouding komt dan voor rekening van de betrokkene.30 Met het oog op de bewijslastverdeling in het bestraffende bestuursrecht onderscheidt Hartmann rechtsfeiten en blote feiten. Rechtsfeiten zijn dan die feiten die het beboetbare delict construeren, terwijl blote feiten, empirische feiten zijn die niet staan vermeld in een wettelijk bepaling.31 De bewijslastverdeling is dan als volgt: het vervolgend orgaan moet de rechtsfeiten bewijzen en op de belanghebbende rust de last om blote feiten te stellen (en zonodig aannemelijk te maken). Indien sprake is van een kleurloos delict, zoals gewoonlijk het geval is in het bestuursrecht, dan zal het bestuur ervan uit kunnen gaan dat er sprake is van (enige) verwijtbaarheid.32 Bij fiscale verzuim-delicten, zoals het niet tijdig doen van aangifte, kan door de belastinginspecteur in beginsel worden uitgegaan van enige verwijtbaarheid van de kant van de belanghebbende. Eerst indien de inspecteur ten tijde van het opleggen van de boete op de hoogte is geweest van feiten en omstandigheden die een beroep op afwezigheid van alle schuld (AVAS) zouden rechtvaardigen is dit anders. Hij hoeft daar geen zelfstandig onderzoek naar te doen volgens de Hoge Raad. Het is dan aan de belanghebbende om die feiten en omstandigheden naar voren te brengen die een beroep op AVAS kunnen staven.33 We zien deze gedachte ook naar voren komen in de wetsgeschiedenis van de art. 5:5 en 5:41 Awb: de overtreder zal zich moeten beroepen op een rechtvaardigingsgrond of AVAS, maar dit laat onverlet dat indien uit het dossier duidelijk naar voren komt dat zich een strafuitsluitingsgrond voordoet, het bestuursorgaan daarmee rekening zal moeten houden, ook als er geen beroep op is gedaan.34 In dit verband kan ook worden gewezen op art. 150 Rv waarin is bepaald dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.

Als sprake is van een criminal charge stelt het EHRM in beginsel weliswaar niet zelf de feiten vast, maar een terughoudende toetsing door de nationale rechter inzake de feitenvaststelling, zoals in Bryan,35 zal al gauw strijdig zijn met de in art. 6 lid 3 EVRM neergelegde verdedigingsrechten. Toch kan niet bij voorbaat worden uitgesloten dat ook in boetezaken een bestuursorgaan met betrekking tot een deel van de feitenwaardering enige beoordelingsruimte toekomt. Ik denk hierbij aan mededingingszaken waarin de Europese Commissie of de NMa een economische marktanalyse opstellen aan de hand van ingewikkelde technische beoordelingen, welke in beginsel zijn onderworpen aan een beperkte rechterlijke toetsing, waarbij de rechter zijn beoordeling van de feiten niet in de plaats van die van het bestuursorgaan kan stellen.36 Indien de rechter zwaar leunt op het oordeel van het bestuursorgaan of van een ingeschakelde deskundige blijft niettemin uitgangspunt dat de verdedigingsrechten onverkort van toepassing blijven.37 In mededingingszaken lijkt het College van Beroep voor het bedrijfsleven de NMa veel beoordelingsruimte te laten ter zake van de feitenwaardering,38 hetgeen voor gewone bestuursrechtjuristen en strafrechtjuristen vreemd over zal komen. Immers, waar het gaat om bestraffende sancties zal het legaliteitsbeginsel en het daarmee verwante lex certa-gebod er aan in de weg staan dat het bestuursorgaan zelf de ge- of verbodsnorm mag inkleuren. De soep wordt in mededingingszaken echter minder heet gegeten dan hij wordt opgediend. De terminologie waaruit een terughoudende opstelling van de nationale- en Unierechter lijkt te volgen is namelijk misleidend, want met de oprichting van het Gerecht van Eerste Aanleg is met behoud van de oude terminologie de toetsing geïntensiveerd.39 De economische analyse die door de toezichthouder is opgesteld wordt niet alleen op consistentie beoordeeld, maar ook wordt vol getoetst of die is gebaseerd op een juiste feitenvaststelling, waarbij het veelal gaat om zeer veel feitenvragen.40 Daar komt bij dat in het mededingingsrecht evenzeer de regel opgaat dat de rechter overtuigd moet zijn dat een inbreuk heeft plaatsgehad en dat de betrokken onderneming het voordeel van de twijfel dient te genieten.41

Anders dan in het strafrecht worden door de bestuursrechter eigenlijk nimmer getuigen opgeroepen, terwijl door partijen meegebrachte getuigen niet altijd worden gehoord (art. 8:63 lid 2 Awb).42 Een en ander zal te verklaren zijn doordat de bestuursrechter een besluit van een bestuursorgaan toetst, waarbij (in beginsel) op het bestuursorgaan de bewijslast rust aan te tonen dat het besluit op een deugdelijke feitelijke grondslag berust. Een uitzondering vormt de belastingrechtspraak. De Hoge Raad als belastingrechter tikt de feitenrechter namelijk op de vingers indien die een bewijsaanbod door middel van getuigenverhoor van de hand wijst.43 Naar het oordeel van de Hoge Raad, die van oudsher het belastingprocesrecht met een civielrechtelijke bril aanschouwt, kan de feitenrechter bijna nimmer een dergelijk bewijsaanbod passeren. Indien de rechter het horen van getuigen niet echt nodig acht kan ook worden volstaan met het horen van de getuigen als informanten.44 In het proces-verbaal kan diens verklaring dan kort worden samengevat. Terughoudender is de Hoge Raad waar het gaat om de vraag of de bestuursrechter zelf een getuige dient op te reopen.45 Als we een vergelijking maken met het strafrecht lijkt de bestuursrechter bij de afweging getuigen te horen en op te roepen aldus het noodzakelijkheidscriterium toe te passen. Uitzondering vormt de belastingsrechtspraak waarin het verdedigingsbelang veeleer lijkt te prevaleren voor zover het gaat om meegebrachte getuigen of een bewijsaanbod.

Het verbod tot zelfincriminatie dat wordt afgeleid uit art. 6 lid 2 EVRM is volgens het EHRM niet absoluut. Zo mag wel met het oog op naleving een inlichtingenplicht in het leven worden geroepen. Indien sprake is van een charge kan de betrokkene in een parallelle zaak uitsluitend worden verplicht verklaringen af te leggen als er strikte waarborgen zijn dat die verklaringen niet worden gebruikt in de strafzaak van betrokkene.46 Wel kan men op grond van nationale wetgeving worden verplicht de eigen identiteit te onthullen. Dit kan zowel een gewone controle betreffen als de situatie dat de betrokkene verdachte is.47 Voorts kan de kentekenhouder worden verplicht inlichtingen te verstrekken over de identiteit van de bestuurder van hun voertuigen ten tijde van de geconstateerde snelheidsovertredingen.48 Ten slotte kan in een strafzaak bewijs worden gebruikt dat onder dwang is verkregen, zolang dat bewijs maar niet uitsluitend afhankelijk van de wil van de verdachte kan worden verkregen. Bij dat laatste valt te denken aan materiaal dat bij een huiszoeking wordt aangetroffen en aan adem-, bloed- en urinemonsters, alsmede lichaamsmateriaal ten behoeve van DNA-onderzoek.49 Waar het gaat om een minderjarige verdachte neemt het Hof niet alleen een vrij onvoorwaardelijk recht aan op juridische bijstand voorafgaand aan politieverhoren, maar ook een verplichting van de overheid om die verdachte actief rechtshulp aan te bieden.50 Ook bij meerderjarige verdachten kan er niet voetstoots vanuit worden gegaan dat het recht op juridische bijstand is prij sgegeven.51 In de zaak Brusco oordeelde het Hof verder dat niet alleen voorafgaand, maar ook tijdens de politieverhoren juridische bijstand moet worden geboden.52 De ratio van het reeds bij het eerste politieverhoor bieden van rechtsbijstand aan de verdachte is drieledig: het belang om de verdachte te beschermen tegen het overmatig uitoefenen van druk door de autoriteiten; het voorkomen van justitiële dwalingen; en het realiseren van equality of arms.53Uit de zaak Zaichenko volgt verder dat dit recht op rechtsbijstand tijdens het horen niet onverkort geldt als geen aanhouding heeft plaatsgehad. Wel moet een cautie worden gegeven voordat belastende vragen worden gesteld.54

De hiervoor bij de Europese rechtsbeginselen genoemde verdedigingsrechten zijn, met uitzondering van het nemo tenetur-beginsel, ook neergelegd in art. 27 en 28 verordening 1/2003. Het zwijgrecht komt wel terug in preambule 23 van de verordening. Voorts kan in het hiervoor genoemde art. 2 verordening 1/2003 de onschuldpresumptie55 en het zwijgrecht worden ingelezen. In de zaak Orkem56 oordeelde het Hof van Justitie dat een onderneming niet mag worden verplicht om antwoord te geven waardoor deze het bestaan van een inbreuk op het mededingingsrecht moet erkennen, terwijl de Commissie dit juist moet bewijzen alvorens ze een sanctie kan opleggen. Orkem staat niet in de weg dat de Commissie documenten opvraagt en vraagt om inlichtingen over feitelijke gegevens, maar bij schriftelijke vragen die er feitelijk toe strekken dat de betrokken onderneming de overtreding erkent moet worden aangegeven dat niet op die vraag hoeft te worden geantwoord.57 In Otto/Postbank58 overwoog het Hof dat de in Orkem geformuleerde waarborg niet buiten het terrein van bestuurlijke sancties en het strafrecht geldt, maar dat aldus in een nationale procedure rechtmatig verkregen inlichtingen weer niet door de Commissie mogen worden gebruikt indien die onderneming zich tegenover de Commissie op haar zwijgrecht zou hebben kunnen beroepen in het geval de Commissie de inlichtingen bij haar zou hebben opgevraagd. Het gaat hier dus net als in Saunders59 niet als zodanig om bewijs dat op onrechtmatige wijze is vergaard, maar dat niettemin niet als bewijs mag worden ingebracht ter zake van een bestuurlijke sanctie of een strafvervolging.

Zowel art. 5:20 Awb als art. 24a WED bevatten een medewerkingsplicht voor eenieder,60 terwijl er dan nog geen sprake hoeft te zijn van een concrete verdenking. Het niet verlenen van de redelijkerwijs gevorderde medewerking levert respectievelijk een beboetbaar en een strafbaar feit op. Ook kan naleving van art. 5:20 Awb veelal worden afgedwongen met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom. Voorts kan in bestuurswetgeving de verplichting voor ondernemingen worden neergelegd om een boekhouding of anderszins een administratie bij te houden. Die gegevens kunnen dan worden gevorderd en gebruikt voor het opleggen van een bestraffende sanctie.61 Als equivalent van art. 3:2 en 4:2 lid 2 Awb kennen diverse bijzondere bestuurswetten aanvullende bepalingen omtrent de onderzoeksplicht van het bestuur en de inlichtingen- en medewerkingsplicht van de belanghebbende. Zodra sprake is van een verdenking zal de verdachte voor ieder verhoor moeten worden medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden (art. 29 lid 2 Sv). Met betrekking tot de codificatie van het zwijgrecht heeft de Vierde tranche-wetgever gemeend niet aan te moeten knopen bij het tijdstip waarop de betrokkene redelijkerwijs kon vermoeden dat hem een boete boven het hoofd hing, maar bij het verhoor gericht op het opleggen van een boete. De regering meent hier dat aangesloten wordt bij art. 29 Sv.62 De vergelijking die de regering maakt met het strafvorderlijke verhoor van de verdachte gaat echter maar ten dele op. Weliswaar zal ook bij de strafrechtelijke handhaving van bestuurswetten in het kader van de opsporing gebruik kunnen worden gemaakt van gegevens die zijn verstrekt in het kader van enige inlichtingen- of verantwoordingsplicht,63 maar het grote verschil is natuurlijk dat in het bestuursrechtelijke boetetraject de toezichtsfase en de fase van boeteoplegging vaak in elkaar overlopen, vooral indien in het kader van de inlichtingenplicht mondeling gegevens worden gevorderd.64 Bovendien kan in het bestuursrechtelijke traject toezicht en opsporing door elkaar lopen omdat op de overtreder ook nadat hem de cautie is gegeven de inlichtingenplicht blijft rusten met betrekking tot de vaststelling van het recht op uitkering of de hoogte van een juiste belastingheffing. 65 Juist hierdoor gaat de vergelijking met art. 29 Sv vrijwel mank. Hartmann en Rogier zien er dan ook geen heil in het intreden van het zwijgrecht te koppelen aan het verhoor. Het zou volgens hen beter zijn geweest als 'het redelijk vermoeden van schuld aan het begaan van een overtreding' als uitgangspunt was genomen, ook omdat het zwijgrecht tevens kan zien op de schriftelijke verklaringsvrijheid.66 Dit laatste is onderkend door het College van Beroep voor het bedrijfsleven.67 Juist omdat in een zogenoemde besloten context via een vergunningenstelsel of uitkering een relatie bestaat met het bestuursorgaan, waarbij op de belanghebbende een inlichtingen- en medewerkingsplicht rust, waardoor het vaak niet eenvoudig is om het aanvangstijdstip van het zwijgrecht aan te geven, zie ik het hanteren van Chinese walls als de grootste waarborg voor het gescheiden houden van het reguliere toezicht en de boetefase en voor het niet als bewijs gebruiken voor de boeteoplegging van mondelinge verklaringen die zijn afgelegd voordat een cautie is verstrekt.68 Dit laat uiteraard onverlet dat schriftelijk bewijs, zoals een boekhouding en werkbriefjes, in beginsel wel steeds bruikbaar zijn voor de boeteoplegging.69

Het Mededingingsrecht kent een deels afwijkende regeling van de Awb. In het mededingingsrecht geldt dat een onderneming(svereniging) een zwijgrecht toekomt zodra met het onderzoek belaste ambtenaren van de NMa een redelijk vermoeden hebben dat die onderneming(svereniging) een overtreding heeft begaan en worden betrokkenen70 voordat mondeling om informatie wordt gevraagd van dit zwijgrecht in kennis gesteld (art. 53 Mw). Dit moment ligt in theorie voordat het boetevoornemen zich manifesteert, dus voor het boeterapport (art. 59 Mw). Toch zal ook bij het eventuele mondeling horen in het kader van de zienswijze (art. 5:59 Mw en art. 5:53 Awb) wederom een cautie moeten worden gegeven aan de vertegenwoordiger of bestuurder van de onderneming(svereniging).

Hoewel uit art. 67 Sv volgt dat de verdachte zich bij het verhoor dat voorafgaat aan de beslissing tot inverzekeringstelling kan laten bijstaan door een raadsman, werd vanouds de verdachte het recht op rechtsbij stand gedurende de (daarop volgende) politieverhoren ontzegd. Inmiddels heeft de jurisprudentie van het EHRM de Hoge Raad aanleiding gegeven ook voor meerderjarige verdachten de eis te stellen dat voorafgaande aan het eerste verhoor overleg met een advocaat plaats moet kunnen hebben, terwijl minderjarige verdachten ook tijdens het politieverhoor moeten worden bijgestaan door een raadsman of vertrouwenspersoon.71 Het vrijere bestuursrecht hoeft niet in contrast te staan met deze verscherpte rechtsbescherming in het strafrecht. Ten eerste moet worden bedacht dat een aangehouden verdachte veel minder in staat is zijn positie te bepalen dan een belanghebbende die wordt uitgenodigd voor een verhoor.72 Die laatste kan tevoren een raadsman of vertrouwenspersoon inschakelen en zelfs ervoor kiezen niet te verschijnen, de aangehouden verdachte heeft deze keuzes niet. Ten tweede geldt in het bestuursrecht, zoals we hiervoor zagen, veelal een inlichtingenplicht tegenover de toezichthouder. Pas als de toezichthouder de boetepet op zet geldt een zwijgrecht en een daarmee communicerende cautieplicht in mondelinge hoorsituaties. Met het oog op art. 6 lid 2 EVRM geldt mijns inziens dan wel dat verklaringen die in de toezichtfase zijn verkregen niet mogen worden gebruikt voor de boetefase. Met die bijkomende waarborg zal het bestuursrecht niet uit de pas hoeven te lopen met het strafrecht.

In het derde lid van art. 6 EVRM ligt naast het recht van de verdachte tot het verkrijgen van (kosteloze) bijstand door een raadsman, het recht om onverwijld en in bijzonderheden, in een taal die de verdachte verstaat, op de hoogte gesteld te worden van de gronden waarop de beschuldiging berust, voldoende tijd en faciliteiten voor de verdediging, getuigen á charge en getuigen á décharge te kunnen ondervragen, en kosteloze bij stand door een tolk besloten. Indien de verdachte de taal van het land waar hij wordt vervolgd niet spreekt moet weliswaar worden voorzien in toevoeging van een tolk, maar de stukken, waaronder de dagvaarding, hoeven niet vertaald te worden, mits in voorkomende gevallen afdoende is gebleken dat de betrokkene door middel van een mondelinge toelichting voldoende is geïnformeerd over de aard en de grond van de beschuldiging.73 Het recht om onverwijld op de hoogte worden gesteld van de beschuldiging staat volgens het Hof niet in de weg aan aanvulling van een onvolledige aanklacht ter terechtzitting, mits de verdachte voldoende mogelijkheid wordt geboden zich te verdedigen.74 De in het derde lid van art. 6 EVRM besloten liggende verdedigingsbeginselen impliceren volgens het Hof voorts dat de rechterlijke uitspraak gemotiveerd wordt.75 De betrokkene dient toegang te hebben tot alle relevante stukken die zijn gebruikt om zijn schuld vast te stellen76 en zal kennis moeten kunnen nemen van ook die stukken die juist ontlastend zijn.77 Kennisneming van alle informatie is echter geen absoluut recht. Waar de bescherming van getuigen of het opsporingsbelang in de weg kunnen staan aan kennisneming van bepaald bewijs, geldt echter wel de eis dat de beperkingen strikt noodzakelijk zijn en dat er een vorm van rechterlijke controle beschikbaar moet zijn op de afgeschermde informatie. Duidelijk zal ook zijn dat niet uitsluitend het openbaar ministerie zal kunnen bepalen welk bewijsstuk aan het dossier wordt toegevoegd en welk bewijsstuk niet.78 Waar het bewijs in overwegende mate steunt op verklaringen van al dan niet afgeschermde getuigen, terwijl de verdediging niet in de gelegenheid wordt gesteld de confrontatie aan te gaan met de getuigen of anderszins de mogelijkheid wordt geboden de betrouwbaarheid van die verklaringen te controleren zal het Hof geneigd zijn een schending van een fair trial aan te nemen.79

In AEG-Telefunken80 oordeelde het Hof van Justitie dat indien de Commissie in een procedure tot vaststelling van inbreuken op de communautaire mededingingsregels meent om redenen van vertrouwelijkheid en eerbiediging van het zakengeheim een document niet volledig aan de betrokken onderneming te kunnen meedelen, de Commissie dit document niet als bewijsmiddel mag gebruiken. Voorts overwoog het Hof in die zaak dat een schending van de rechten van verdediging die slechts betrekking heeft op enkele bijzondere aspecten van een dergelijke mededingingsprocedure niet tot gevolg kan hebben dat de gehele procedure onwettig is. De uitsluiting van een aantal documenten wegens schending van verdedigingsrechten is namelijk alleen van belang indien de door de Commissie geformuleerde verwijten alleen met deze documenten kunnen worden bewezen. Indien de stukken de betrokkene aan wie de toegang tot het dossier is onthouden op andere wijze hebben bereikt is er evenmin reden tot nietigverklaring wegens schending van verdedigingsrechten.81 Alvorens de Commissie een sanctie oplegt ter zake van overtreding van mededingingsregels zal het punten van bezwaar formuleren en meedelen.82 De betrokken ondernemingen kunnen zich dan verweren door een zienswijze op die punten van bezwaar te geven. Indien de boetebeschikking van de Commissie afwijkt van de eerdere punten van bezwaar kan dit de verdediging frustreren. De Commissie mag dan ook aan haar boetebeschikking slechts feiten ten grondslag leggen waarover partijen zich hebben kunnen uitlaten (art. 27 lid 1 verordening 1/2003).83 Dit betekent ook weer niet dat de eindbeschikking van de Commissie gelijkluidend moet zijn aan de mededeling van de punten bezwaar.84Moeten alle stukken die ten grondslag liggen aan de boeteoplegging worden vertaald in de taal van de overtreder? Het Hof meende dat de beschikking en de mededeling van punten van bezwaar gelet op art. 3 verordening 1 tot regeling van het taalgebruik in de EEG wel moesten worden vertaald, maar dat dit niet gold voor de bewijsstukken.85 Het Europese verdedigingsbeginsel dat hiervoor aan bod is geweest kent verder het recht op vertrouwelijkheid tussen de cliënt en zijn advocaat, het recht op rechtsbij stand en voldoende tijd om de verdediging voor te bereiden. Met betrekking tot de bewijsvoering in een warenboetezaak hield het Hof van Justitie de verwijzende rechter niet alleen het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel voor, maar stelde het voorts dat de nationale rechter diende te onderzoeken of de analyses van monsters van producten van een fabrikant als bewijsmiddel moesten worden uitgesloten indien het recht op contra-expertise niet kon worden uitgevoerd, dit om te voorkomen dat maatregelen worden genomen die onverenigbaar zijn met de eerbiediging van de fundamentele rechten, in het bijzonder het recht op een eerlijk proces voor een rechterlijke instantie zoals neergelegd in art. 6 lid 1 EVRM.86

In het strafdossier moeten worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn in voor de betrokkene hetzij ongunstige, hetzij gunstige zin Kennisneming van die processtukken mag in beginsel aan de betrokkene en zijn raadsman niet worden onthouden en daarvan worden ook afschriften verstrekt. Indien de verdediging de betrouwbaarheid of rechtmatigheid van de verkrijging van enig bewijsmiddel aanvecht, mogen haar in beginsel ook de kennisneming van voor de beoordeling daarvan van belang zijnde, niet tot de processtukken behorende, documenten niet worden onthouden.87 Niettemin oordeelde de Hoge Raad van 16 juni 2009 dat niet alle stukken die in het kader van de aanmelding, transactie en vervolging van fiscale delicten en douanedelicten zijn opgemaakt, zoals neergelegd in de zogenoemde ATV-procedure, aan het strafdossier hoefden te worden toegevoegd.88 Bijleveld en Debets stellen naar aanleiding van een vergelijking tussen dit arrest en de hierna te noemen bestuursrechtelijke jurisprudentie dat in een bestuursrechtelijke procedure de kans groter is dat positief wordt beslist op voeging van stukken in het dossier dan in het strafrecht.89 Het mede in art. 6 EVRM besloten liggende verdedigingsbeginsel en art. 8:42 Awb strekken ertoe dat het bestuursorgaan alle op de zaak betrekking hebbende stukken overlegt in de bestuursrechtelijke procedure. De Hoge Raad overwoog dat behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van art. 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk, indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak.90 In boetezaken geldt dat het bestuursorgaan desgevraagd inzage geeft in het boetedossier en zoveel mogelijk de gegevens aan de overtreder meedeelt in een voor deze begrijpelijke taal (art. 5:49 Awb). In een mededingingszaak overwoog het College dat niet alle stukken vertaald hoeven te worden, maar ging het wel verder dan het EHRM en het Hof van Justitie door sommige onderliggende stukken te laten vertalen.91 Nadat in een tussenbeslissing geheimhouding (art. 8:29 Awb) was toegestaan oordeelde het College dat uit oogpunt van een eerlijke en openbare behandeling, als neergelegd in art. 6 lid 1 EVRM, nader bezien diende te worden of de beboete personen toch kennis dienden te nemen van de geanonimiseerde klachten die de feitelijke grondslag vormden voor de boete. In dat verband diende de OPTA te bezien of de betrokken klagers bezwaren hebben tegen bekendmaking van op hen betrekking hebbende persoonsgegevens in het bewijsmateriaal aan de beboete ondernemingen, teneinde alsnog de ter zake vereiste belangenafweging te kunnen verrichten.92 Ook een geheimhoudingsbepaling als art. 1:89 Wft moet onder omstandigheden wijken voor het verdedigingsbelang in boetezaken.93 Dit betekent overigens niet dat een anonieme klacht, die slechts startpunt is voor het onderzoek, nimmer onder beperkte kennisneming (art. 8:29 Awb) mag worden verstrekt.94 Ook de verplichting van het bestuursorgaan om in bepaalde gevallen voorafgaand aan de boeteoplegging een boeterapport uit te brengen (art. 5:53 Awb) is terug te voeren op de mogelijkheid om zich te kunnen verdedigen tegen de aantijging door het bestuursorgaan. Dat betekent mijns inziens niet dat de grondslag van het boetebesluit nimmer meer kan worden gewijzigd of uitgebreid na het boeterapport.95 Uitgangspunt in het bestuursrecht is dat het bestuursorgaan in elk geval gedurende de besluitvormingsfase nog nader onderzoek kan verrichten en fouten kan herstellen, terwijl, gelet op art. 6:18 Awb en de bestuurlijke lus, ook in de beroeps-en hoger beroepsfase nog herstelmogelijkheden voor het bestuur bestaan.96 In het strafrecht is dit niet anders. Het OM kan immers in eerste aanleg en in hoger beroep (in beperkte zin) de tenlastelegging wijzigen (art. 313 Sv) en nader onderzoek verrichten.

De verdachte kan zich tijdens verhoren in de voorfase en ter zitting laten bijstaan door een tolk (art. 191 en art. 276 lid 1 Sv). De verdachte is te allen tijde bevoegd een of meer raadslieden te kiezen (art. 38 Sv). De verdachte moet in vertrouwen met zijn raadsman kunnen overleggen. De raadsman is in dit verband verplicht tot geheimhouding en heeft een verschoningsrecht (art. 218 Sv).97 Van oudsher ontbreekt in het bestuursprocesrecht verplichte procesvertegenwoordiging. Gelet op het ontbreken van verplichte procesvertegenwoordiging in combinatie met het gegeven dat partijen ongelijk zijn — uit het besluitbegrip volgt reeds dat sprake is van een verticale verhouding tussen bestuur en burger —, wordt ook wel aangenomen dat de rechter ongelijkheidscompensatie dient te bieden.98 Een burger kan zich in het contact met het bestuur uiteraard wel laten bijstaan door een gemachtigde (art. 2:1 Awb). In de (hoger) beroepsprocedure kunnen partijen zich ingevolge art. 8:24 Awb laten bijstaan door een gemachtigde. In enkele bestuurswetten is voorts nog het verschoningsrecht van de advocaat specifiek geregeld (art. 51 Mw en art. 2.4 lid 2 Whc).

Wat te doen met onrechtmatig verkregen bewijs? Wat zijn in de praktijk de redenen om onrechtmatig verkregen bewijs uit te sluiten? Gaat het om een sanctie op onjuist overheidsoptreden als zodanig (het reparatie-, demonstratie- en/of preventieargumen99) of gaat het om het bieden van een effective remedy in de zin van art. 13 EVRM? Het EHRM hanteert als maatstaf of de procedure in zijn geheel fair is geweest. Indien het bewijs waarop de veroordeling steunt in hoofdzaak bestaat uit een verklaring die in strijd met het zwijgrecht is verkregen zal de procedure niet fair zijn.100 Indien sprake is van uitlokking mag een veroordeling niet op het daardoor verkregen bewijs worden gebaseerd:`[t]he public interest cannot justify the use of evidence obtained as a result of police incitement' .101 Ook fysiek bewijs dat op onrechtmatige wijze wordt verkregen zal, indien daarbij art. 3 EVRM is geschonden buiten de boot vallen.102 In de zaak Gäfgen was duidelijk sprake van schending van art. 3 EVRM omdat de politie had gedreigd met marteling omdat men veronderstelde dat het ontvoerde kind mogelijk nog kon worden gered. Omdat bij de rechtbank uiteindelijk zeer belastende verklaringen waren afgelegd door Gäfgen — zo verklaarde hij uiteindelijk dat hij tevoren had beraamd het kind te doden en niet in een opwelling nadat hij hem had ontvoerd —, was de Grote Kamer van oordeel dat er gezegd kon worden dat er sprake was van 'a break in the in causal chain leading from the prohibited methods of investigation to the applicant' s conviction and sentence in respect of the impugned real evidence.' 103 Hoewel voor de Nederlandse strafrechtspraktijk en voor die van een aantal andere Europese landen vooral de zaak Salduz en de in het voetspoor daarvan gewezen rechtspraak over rechtsbijstand van veel praktisch belang is voor de effectuering van het zwijgrecht104 zijn de juridische en morele implicaties van de zaak Gäfgen mijns inziens stukken interessanter, omdat in die zaak de vraag speelt of een afgedwongen bekentenis a priori in de weg staat aan een eerlijk proces. Uit de zaak Khan kan verder worden afgeleid dat de inbreuk op privacyrechten niet (zonder meer) op één lijn worden gesteld met een inbreuk op het zwijgrecht.105 Anders gezegd: een inbreuk op art. 6 lid 2 of art. 3 EVRM weegt zwaarder dan een inbreuk op art. 8 EVRM. Dit hangt niet alleen samen met de vraag naar de betrouwbaarheid van het bewijs, maar ook met de zwaarte van de inbreuk op mensenrechten.

De strafrechter lijkt na invoering van art. 359a Sv vooral het perspectief van de effective remedy als uitgangspunt te nemen voor wat betreft het verbinden van gevolgen aan onrechtmatig verkregen bewijs. In het Afvoerpijp-arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2004, werd overwogen dat bewijsuitsluiting uitsluitend aan de orde kan komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en in aanmerking komt indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.106 In die zaak werd geoordeeld dat de verdachte door het onbevoegdelijk losstrekken van afvoerpijp in die kelder, hetgeen leidde tot een drugvangst, niet was getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, omdat hij niet woonde in dat deel van het pand. Schending van art. 8 EVRM lijkt evenmin snel te leiden tot bewijsuitsluiting.107

Wel heeft de Hoge Raad in lijn met Salduz geoordeeld dat indien de aangehouden verdachte niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen moeten worden uitgesloten van het bewijs.108 In diezelfde lijn heeft de Hoge Raad beslist dat een belastende verklaring die is afgelegd tijdens een verhoor dat niet is voorafgegaan door de cautie terzijde moet worden gesteld, maar dat dit niet geldt voor belastende verklaringen die later zijn verkregen nadat de cautie is verstrekt.109 Vervolgbewijs wordt dus niet snel aangemerkt als fruit(s) of the poisonous tree.

De Vierde tranchewetgever heeft niet alleen uitdrukkelijk afgezien van het opnemen van bewijsregels voor bestuurlijke boeteoplegging, maar ook van regels met betrekking tot de vraag of het bewijs rechtmatig is verkregen.110 De nog immer maatgevende uitspraak ter zake van wat te doen met (strafrechtelijk) onrechtmatig verkregen bewijs in het bestuursrecht is het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1992.111 De daarin geformuleerde rechtsregel over het al dan niet uitsluiten van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs is: (a) er geldt geen algeheel verbod op gebruik van strafrechtelijk verkregen bewijs in bestuursrechtelijke procedure; (b) in elk geval is het gebruik ervan toegestaan als het materiaal niet jegens belanghebbende op onrechtmatige wijze is verkregen (relativiteit);112 (c) indien wel voldaan is aan relativiteit dan nog is het bruikbaar, tenzij gebruik in strijd komt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel; (d) indien het bewijs ook op rechtmatige wijze verkregen had kunnen worden dan is geen sprake van schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (causaliteit); (e) eerst indien de bewijsmiddelen zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelend bestuur mag worden verwacht dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar is, dan volgt uitsluiting in de bestuursrechtelijke (fiscale) procedure; en (f) vorenstaande geldt zowel voor de enkelvoudige heffing als de boete. Bij bestuursrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs zou die causaliteit volgens Embregts geen rol spelen.113 Er wordt dan rechtstreeks aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur getoetst of het bewijs ontoelaatbaar moet worden geacht. In de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 11 april 2007 waarin een huiszoeking zonder informed consent door bij standcontroleurs resulteerde in een drugsvangst, werd geoordeeld dat voldaan werd aan het zozeer indruist-criterium, zodat de bij standsuitkering niet kon worden ingetrokken.114 Dat de belanghebbende het drugsbezit had moeten melden maakte hier dus inderdaad niet uit. Uit deze verschillen in benadering zou kunnen worden afgeleid dat indien in het kader van strafvorderlijk onderzoek op onrechtmatige wijze de drugs waren gevonden, die informatie wel kon worden gebruikt voor de intrekking van de uitkering. Hier lijkt aldus het preventiedoel van de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs te prevaleren: eerst indien het bestuursorgaan zelf inbreuk maakt op rechten van de burger moet het daar voor boeten door bewijsuitsluiting, opdat het die inbreuken voortaan niet meer pleegt. Waar het gaat om informatie-uitwisseling tussen de bij standverlenende gemeenten en derden, zoals de belastingdienst en het openbaar ministerie, zonder specifieke wettelijke basis, maakt het geen verschil of die informatie-uitwisseling een wettelijke basis heeft, want ook hier is de redenering dat belanghebbende zelf melding had moeten maken van de verkregen gegevens, zodat in elk geval niet kan worden gesproken van bewijsmid-delen die zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik daarvan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.115 In vergelijking met het onrechtmatige huisbezoek door bij standcontroleurs lijkt dus vooral van belang de mate waarin inbreuk wordt gemaakt op de privacy. In reactie op de jurisprudentie van de Centrale Raad is een wetsvoorstel ingediend teneinde bij weigering van toestemming van een huisbezoek te kunnen korten tot een niveau waarin het al dan niet bestaan van een gezamenlijke huishouding niet relevant is.116

De nationale bewijsregels en hier te lande gehanteerde verdedigingsrechten, op onderdelen aangevuld of ingekleurd met op het EVRM geschoeide rechtspraak door de nationale rechter, voldoen aan de eisen voor een fair trial. Toch gaat het soms nog mis.117 Met betrekking tot het mededingingsrecht is — ook bewijstechnisch de blik gericht op de Europese mededingingsjurisprudentie.118 Met betrekking tot het zwijgrecht en de cautie in het bestuursrecht zal gekozen moeten worden voor ofwel als startpunt 'het redelijk vermoeden van schuld aan het begaan van een overtreding' ofwel het hanteren van een Chinese Wall tussen toezicht en boetetraject, waarbij verklaringen die in de toezichtsfase zijn afgelegd niet worden gebruikt in het boetetraject. Het laatste heeft mijn voorkeur en past ook het best in het door de Vierde tranche-wetgever gekozen systeem (art. 5:10a en 10:3 lid 4 Awb). De nationale jurisprudentie zal dan wel eensgezind die koers moeten inslaan, anders is voor de belanghebbende niet voorspelbaar wanneer hij zich op zijn zwijgrecht kan beroepen. Een uitzondering hierop vormt het mededingingsrecht. Daar zijn het zwijgrecht en de cautie wel gekoppeld aan de verdenking (art. 53 Mw). Verder hanteert de Unierechter ook een soort Chinese Wall: bewijs dat in de ene procedure rechtmatig is verkregen kan niet (zonder meer) worden gebruikt in een andere (op bestraffing gerichte) procedure. Waar het gaat om bewijsuitsluiting wegens onrechtmatig verkregen bewijs vraag ik me af of de Centrale Raad van Beroep voldoende oog heeft voor de verschillen van schending van art. 8 EVRM enerzijds en de art. 3 en 6 EVRM anderzijds. De jurisprudentie van de Hoge Raad spreekt mij meer aan. Dit laat onverlet dat de ruime rechtsbescherming die de CRvB biedt op het vlak van het huisbezoek zeker niet in strijd is met de minimumnormen van het EVRM. De toetsende taak van de bestuursrechter brengt wellicht met zich dat er in het bestuursprocesrecht een zeer beperkte rol is weggelegd voor het horen van getuigen ter zitting. Met betrekking tot een door een partij meegebrachte getuige wordt door de bestuursrechter in feite het in het strafrecht toegepaste noodzakelijkheidscrtiterium als maatstaf gehanteerd, behalve door de belastingsrechter, die veeleer uitgaat van een maatstaf die lijkt op het verdedigingscriterium. Over de hele linie wordt in het bestuursrecht de bevoegdheid van de rechter om getuigen op te roepen niet toegepast. In het strafrecht worden in grote zaken wel vaak getuigen ter zitting gehoord. Toch geldt ook hier dat het belangrijkste bewijs wordt vergaard in het vooronderzoek. Voor wat betreft de dossiervorming lijkt de bestuursrechter juist weer iets meer oog te hebben voor verdedigingsbelangen dan de strafrechter. Mogelijk speelt hier mee dat in het Wetboek van strafvordering niet een regeling is getroffen voor beperkte kennisneming van stukken zoals in art. 8:29 Awb.