5.6.2 De ‘holistische benadering’ na X/Gemeente Amsterdam

In X/Gemeente Amsterdam komt (een expliciete verwijzing naar) de holistische benadering niet terug. Dit is op zichzelf niet vreemd, nu het cassatiemiddel hier ook niet tegen was gericht. De afwezigheid van een verwijzing naar de holistische benadering brengt in beginsel mee dat de status quo in stand blijft. Van een afscheid van de holistische benadering lijkt dus geen sprake. Wel bevat het arrest X/Gemeente Amsterdam rechtsoverwegingen waaruit kan worden afgeleid dat (ook) de Hoge Raad in elk geval niet uitgaat van een ‘totaalbeeldbenadering’. Zo overwoog de Hoge Raad dat het er bij de beantwoording van de kwalificatievraag om gaat of ‘de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.’1 Die wettelijke omschrijving vereist dat sprake is van arbeid, loon en gezag. Met deze rechtsoverweging lijkt de Hoge Raad dan ook uit te gaan van een ‘constitutieve benadering’, en niet van een ‘totaalbeeldbenadering’, waarbij een overeenkomst die niet aan die wettelijke omschrijving voldoet, niettemin als een arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd.

Voor het overige lijkt X/Gemeente Amsterdam niets nieuws te brengen ten aanzien van de holistische benadering. Dit betekent dat ook na X/Gemeente Amsterdam nog altijd sprake is van een gezamenlijke beoordeling van alle relevante omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Het voorgaande is bijvoorbeeld zichtbaar in r.o. 3.3.2 van het arrest:

Uit deze rechtsoverweging valt op te maken dat de Hoge Raad er kennelijk van uitgaat dat de aan betrokkene uitgekeerde stimuleringspremies onder omstandigheden (alsnog) als loon in de zin van artikel 7:610 BW gekwalificeerd hadden kunnen worden. De holistische weging – uitgelegd als de beoordeling van alle gezamenlijke omstandigheden in hun onderlinge verband bezien – blijft daarmee overeind. Ook Houweling stelt in zijn annotatie bij X/Gemeente Amsterdam vast dat de holistische benadering met het nieuwe arrestniet is verlaten. Dat sprake is van een ‘binaire benadering van de vier elementen’, valt in elk geval niet uit het arrest af te leiden, aldus Houweling.2

Ervan uitgaande dat de holistische benadering niet is verlaten, is het vervolgens de vraag waar de holistische benadering binnen de tweefasentoets dient te worden geplaatst. Hoewel de Hoge Raad hier geen inzicht in verschaft, heeft het er alle schijn van dat de holistische weging pas kan plaatsvinden in fase 2: de kwalificatiefase. Bij de beantwoording van de uitlegvraag moet immers worden vastgesteld tot welke rechten en verplichtingen partijen zich over en weer hebben verbonden. In de uitlegfase mag er strikt genomen nog niet gekwalificeerd worden. Dit betekent bijvoorbeeld dat een afspraak over beloning in de uitlegfase nog niet mag worden beschouwd in het licht van het loonelement in de zin van artikel 7:610 BW. Ik zie niet goed in hoe een onderlinge beïnvloeding van factoren vorm krijgt wanneer er technisch gezien nog geen kader aanwezig is waartegen die factoren worden afgezet. Het toepassen van een holistische benadering lijkt in de uitlegfase dan ook weinig reëel. Het lijkt mij eerder voor de hand te liggen dat de holistische benadering een plek krijgt in de kwalificatiefase. Daar zal immers moeten worden bekeken of het geheel van rechten en verplichtingen voldoet aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. In de kwalificatiefase ligt juist wel voor de hand dat de vastgestelde rechten en verplichtingen in hun onderling verband worden bezien, om te kunnen beoordelen of de gemaakte afspraken al dan niet voldoen aan de criteria van artikel 7:610 BW.

Voorts is het de vraag hoe de holistische weging vorm krijgt in de kwalificatiefase. Zoals in paragraaf 5.3 is toegelicht, betoogt A-G De Bock in haar conclusie bij het arrest X/Gemeente Amsterdam dat in de kwalificatiefase betekenis moet worden toegekend aan de ratio van artikel 7:610 BW, door haar geduid als 'de beschermende werking die het arbeidsrecht biedt.’3Hoewel ik de opmerking van De Bock op hoofdlijnen kan volgen, is het vervolgens wel de vraag hoe zij deze ‘ratio-toets’ concreet voor zich ziet. De wijze waarop De Bock de ratio van artikel 7:610 BW duidt, lijkt te impliceren dat in de kwalificatiefase moet worden onderzocht of de werkende in kwestie arbeidsrechtelijke bescherming behoeft. Een integrale toepassing van een dergelijke toets zou meebrengen dat een werkende die aan de vereisten van artikel 7:610 BW voldoet, maar (bijvoorbeeld) niet economisch afhankelijk is van de werkverschaffer, alsnog buiten de reikwijdte van voormeld artikel komt te vallen. Bovendien zou dit strikt genomen betekenen dat de kwalificatie van een arbeidsverhouding van een juridisch en organisatorisch ondergeschikte werknemer, ‘van kleur kan verschieten’ wanneer hij op enig moment niet langer economisch afhankelijk van de werkverschaffer zou zijn. Het is de vraag of De Bock een dergelijke toepassing van de door haar voorgestane ‘ratio-toets’ beoogd heeft.4 Dit zou immers indruisen tegen de gedachte dat een overeenkomst die aan de criteria van artikel 7:610 BW voldoet, (reeds) daarmee als arbeidsovereenkomst dient te kwalificeren.

Aannemelijker is dat De Bock heeft beoogd tot uitdrukking te brengen dat bij de beoordeling van twijfelgevallen die buiten de reikwijdte van het arbeidsrecht dreigen te vallen, (ook) betekenis toekomt aan de mate waarin de werkende bescherming behoeft. Indien het betoog van De Bock inderdaad op deze manier moet worden begrepen, dan is het vervolgens de vraag hoe het meewegen van de ratio van artikel 7:610 zich verhoudt tot de criteria van dat artikel. Zoals hiervoor is toegelicht, kan weinig steun worden gevonden voor de gedachte dat een overeenkomst die niet aan de cumulatieve criteria van artikel 7:610 BW voldoet wel als arbeidsovereenkomst wordt gekwalificeerd, of dat een overeenkomst die wel aan die criteria voldoet niet als arbeidsovereenkomst wordt gekwalificeerd. Dit betekent dat de ‘ratio-toets’ enkel tot ongelijkheidscompensatie kan leiden indien de ratio van artikel 7:610 BW ertoe leidt dat de afspraken die in de uitlegfase zijn vastgesteld, in de kwalificatiefase eerder worden gekwalificeerd als arbeid, loon en gezag als bedoeld in artikel 7:610 BW. Voor een dergelijke toepassing van de ‘ratio-toets’ is overigens wel vereist dat inzichtelijk is op welke wijze de beschermingsgedachte geconcretiseerd en getoetst moet worden. In het volgende hoofdstuk wordt onderzocht hoe rechters in de lagere rechtspraak – gepubliceerd tussen Groen/Schoevers en X/Gemeente Amsterdam – vorm hebben gegeven aan deze beschermingsgedachte.