5.6.1 De ontwikkeling van het begrip ‘holistische benadering’

In deze paragraaf wordt eerst stilgestaan bij de ontwikkeling van het begrip ‘holistische benadering’ in de context van artikel 7:610 BW. Het begrip ‘holistische benadering’ komt niet uit het arrest Groen/Schoevers, maar is pas later aan de hiervoor geciteerde rechtsoverweging gekoppeld. Het begrip werd in de 610-context eerst gebezigd door A-G Huydecoper in zijn conclusie bij het arrest UvA/Beurspromovendi uit 2006.1 De term ‘holistische benadering’ werd in die conclusie gebezigd in de bespreking van het cassatiemiddel dat zich richtte tegen het oordeel over het element gezag. Voor een goed begrip van de ontwikkeling van de term ‘holistische benadering’ en de discussies rondom dit begrip, is het van belang eerst deze discussie rondom het gezagscriterium in beeld te brengen.

In zijn conclusie bij het arrest UvA/Beurspromvendi stond A-G Huydecoper onder meer stil bij de betekenis van het gezagselement bij de beantwoording van de kwalificatievraag, en benoemde hij dat er in dit verband twee stromingen bestonden. In de eerste stroming – ik noem dit de ‘totaalbeeldbenadering’ – werd de betekenis van het gezagscriterium sterk gerelativeerd:

Volgens deze stroming moet dus aan de hand van alle aanwezige kenmerken worden afgewogen of er aanwijzingen bestaan voor (of tegen) het aannemen van een dienstbetrekking. Het gaat in deze uitleg dus meer om het ‘totaalbeeld’ dan om de aanwezigheid van het afzonderlijke element gezag. In de tweede stroming die Huydecoper in zijn conclusie uitlichtte – ik noem dit de ‘constitutieve benadering’ – is het juistessentieel dat er enige vorm van gezag kan worden vastgesteld. Daarbij geldt wel dat aan de gezagsverhouding slechts zeer bescheiden eisen worden gesteld. Zo hoeft het feit dat de werkende nauwelijks onderworpen is aan werkinhoudelijke instructies, niet aan het aannemen van een gezagsverhouding in de weg te staan.3 Wel moet vaststaan dat er enige vorm van gezag aanwezig is: dat uit het ‘totaalbeeld’ volgt dat sprake is van een dienstbetrekking, is volgens deze benadering niet voldoende. Huydecoper stipte overigens aan dat de door hem geschetste controverse maar van ‘beperkte betekenis’ is. Het verschil tussen de twee stromingen zou enkel voelbaar zijn wanneer in een bepaalde relatie iedere vorm van zeggenschap ontbreekt. In dat geval kan er in de ‘totaalbeeldbenadering’ nog wel sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, terwijl dit in de ‘constitutieve benadering’ niet het geval is, vanwege het ontbreken van het essentiële gezagscriterium. Ik merk op dat de term ‘holistische benadering’ bij de bespreking van de voormelde benaderingswijzen niet gebezigd is. Deze term dook pas op nadat Huydecoper het verschil tussen de twee stromingen had gerelativeerd:

Twee punten vallen op. Ten eerste lijkt Huydecoper – blijkens de zinsnede ‘In alle andere gevallen’ – enkel ruimte te zien voor een holistische weging indien er sprake is van enige mate van zeggenschap. Ten tweede blijkt uit dit citaat dat Huydecoper de holistische weging duidt als een weging van alle gezamenlijke omstandigheden van het geval. Hoewel hij daarbij opmerkt dat aan de hand daarvan moet worden vastgesteld of die omstandigheden ‘in hun geheel’ als arbeidsovereenkomst moeten worden gekwalificeerd, volgt daaruit niet zonder meer dat de holistische benadering (ook) een ‘totaalbeeldbenadering’ zou behelzen. Ook in de ‘constitutieve benadering’ zal immers naar het geheel van de omstandigheden moeten worden gekeken, en zal evengoed moeten worden onderzocht of uit dit geheel van omstandigheden – in hun onderling verband bezien – volgt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.

De door Huydecoper geschetste discussie rondom de betekenis en uitleg van het gezagscriterium kwam eveneens aan bod in de (niet veel later verschenen) conclusie van A-G Verkade bij het arrest ANWB/Slipinstructrice. Ook Verkade drukte zich in dit verband niet bijzonder helder uit. Na een korte samenvatting van de door Huydecoper omschreven stromingen, merkte hij op:

Voor zover Verkade met de onderstreepte zinsnede zou hebben bedoeld dat de ‘totaalbeeldbenadering’ en de holistische benadering in feite één en dezelfde benadering zijn, meen ik dat die opvatting berust op een onjuiste lezing van de conclusie van Huydecoper. Zoals hiervoor ook is toegelicht ziet de ‘totaalbeeldbenadering’ op de opvatting dat ook sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst zonder dat aan het gezagscriterium uit artikel 7:610 BW is voldaan, terwijl de holistische weging inhoudt dat het moet gaan om een beoordeling van alle gezamenlijke omstandigheden. Of Verkade de voormelde koppeling tussen de ‘totaalbeeldbenadering’ en de holistische weging daadwerkelijk heeft willen maken, kan ik uit de conclusie niet opmaken. In elk geval sluit ik niet uit dat Verkade met het hiervoor aangehaalde citaat enige verwarring heeft veroorzaakt ten aanzien van de uitleg van het begrip ‘holistische weging’.

Die verwarring is onder meer zichtbaar in de conclusie van A-G De Bock bij het arrest X/Gemeente Amsterdam, waarin zij pleit voor een afscheid van de holistische benadering. Haar kritiek richt zich op de notie dat een overeenkomst niet per se hoeft te voldoen aan de criteria van artikel 7:610 BW om als arbeidsovereenkomst te worden aangemerkt, zodat het totaal meer zou kunnen zijn dan de som der delen. Andersom zou dit volgens haar ook kunnen betekenen dat een overeenkomst die wel aan de criteria van artikel 7:610 BW voldoet, (toch) niet als arbeidsovereenkomst wordt gekwalificeerd.6 De Bock spreekt in dit verband van ‘een zeer verwarrende en ingewikkelde gedachtegang’. In feite verzet De Bock zich tegen de uitleg van de holistische benadering als ‘totaalbeeldbenadering’. Tot zover deel ik haar kritiek. Artikel 7:610 BW vereist nu eenmaal dat sprake is van arbeid, loon en gezag. Ik acht het dan ook moeilijk verdedigbaar dat het ontbreken van één (of zelfs twee) van die criteria, niet in de weg hoeft te staan aan het aannemen van een arbeidsovereenkomst. Voor een dergelijke uitleg vind ik zowel in de wetsgeschiedenis als in het systeem van de wet – dat immers uitgaat van constitutieve vereisten – geen steun.

Hoewel ik de kritiek van De Bock volg, vraag ik mij wel af in hoeverre de door haar bekritiseerde ‘totaalbeeldbenadering’ daadwerkelijk een juiste uitleg van de term ‘holistische benadering’ biedt. Zoals hiervoor is toegelicht, lijkt het erop dat deze ‘totaalbeeld’-betekenis ten onrechte aan het begrip ‘holistische benadering’ is gaan kleven. Of de holistische benadering echt zo ingewikkeld is als De Bock aangeeft, valt dus te betwijfelen. Mijns inziens ziet de holistische benadering enkel op de notie dat het bij de beantwoording van de kwalificatievraag aankomt op een gezamenlijke beoordeling van alle feiten en omstandigheden van het geval, in hun onderling verband bezien. Ook in de literatuur lijkt deze uitleg het breedst te worden gedragen.7 Zo leidt de holistische benadering er volgens Duk toe dat ‘een beetje minder van het een kan worden gecompenseerd door een beetje meer van het ander’.8 Bennaars spreekt in dit verband van een ‘onderlinge afhankelijkheid van de variabelen’, waardoor in wezen sprake is van ‘communicerende vaten’.9 De holistische benadering brengt dus mee dat de waardering van de relevante feiten en omstandigheden niet absoluut, maar relatief is: het gewicht van het ene element is van invloed op het gewicht van de andere elementen, en vice versa. Overigens is ook de op deze wijze uitgelegde holistische benadering niet vrij van kritiek gebleven.10 Hoewel deze benadering ruimte voor maatwerk biedt, brengt deze benadering ook mee dat het antwoord op de kwalificatievraag zich moeilijk laat voorspellen, hetgeen de rechtszekerheid niet ten goede komt.