2.14 Nota WES: elektronisch contracteren in Nederland

De Nota WES stelde al in 1998 centraal de vraag in hoeverre het privaatrecht ook toepasbaar is in een elektronische omgeving. Daartoe werden beschouwingen gegeven over het algemene deel van het privaatrecht en drie deelgebieden: het bewijsrecht, de privaatrechtelijke aansprakelijkheid van tussenpersonen voor onrechtmatig handelen op internet en in de derde plaats de toepasbaarheid van het internationaal privaatrecht in de elektronische omgeving.

Er rezen drie vragen. De eerste was in hoeverre algemene begrippen van het vermogensrecht technologie-onafhankelijk zijn, dat wil zeggen kunnen worden toegepast in een andere dan de traditionele, 'papieren' omgeving. De tweede vraag was in hoeverre de wettelijke regeling van het vermogensrecht op specifieke punten belemmeringen bevatte voor het gebruik van moderne communicatiemiddelen. De derde vraag was of de wettelijke bepalingen praktisch toepasbaar zijn in een elektronische omgeving. Denkbaar is immers dat de praktische toepasbaarheid tot dusdanige problemen aanleiding geeft dat dit tot een wezenlijke belemmering voor het gebruik van elektronisch verkeer leidt, aldus de Nota.

In antwoord op de eerste vraag stelt de Nota dat algemene begrippen van het vermogensrecht, in de eerste plaats de rechtshandeling, de (verbintenisscheppende) overeenkomst en de wederkerige overeenkomst, in het Burgerlijk Wetboek op een zo hoog abstractieniveau zijn geregeld, dat zij kunnen worden toegepast onafhankelijk van de bij de totstandkoming daarvan gebruikte communicatietechniek. Met andere woorden: wat off-line geldt kan on-line ook goed dienst doen.

Wat het tot stand komen van rechtshandelingen betreft constateerde de Nota uiteraard terecht dat een rechtshandeling een op een rechtsgevolg gerichte wil vereist die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Hierin zijn twee elementen te onderscheiden, wil en verklaring. De Nota veronderstelt dat de wil in het elektronische rechtsverkeer dezelfde rol zal kunnen vervullen als in de huidige situatie, omdat het hier gaat om een geestesgesteldheid van degene die een bepaalde rechtshandeling wil verrichten, wat uiteraard niet aan het gebruik van een bepaalde communicatietechniek is gebonden. Ook waar computers in het geval van zogenaamde Elektronische Data Interchange (EDI) 'zelfstandig' verklaringen uitbrengen, zal dit in veel gevallen geen problemen opleveren. Dit zal immers in de praktijk te herleiden zijn tot een juridisch relevante wil van een persoon of een rechtspersoon, tot uitdrukking gebracht door een of meer gedragingen, bijvoorbeeld het (doen) programmeren van de computer met het oog op het 'zelfstandig' versturen of ontvangen van elektronische boodschappen indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan.

Indien, aldus de Nota, een met de verklaring overeenstemmende wil ontbreekt, komt de rechtshandeling niettemin tot stand indien degene die tot wie de verklaring is gericht dat niet wist (subjectief) en ook niet behoorde te weten (objectief). Dit kan bijvoorbeeld meebrengen dat, indien een computer ten onrechte de aanvaarding van een bepaalde offerte aan de computer van de wederpartij stuurt (en dus in de bewoordingen van de wetgever de wil van de partij die zich verklaart niet overeenstemt met de uitgebrachte verklaring), desondanks een geldige overeenkomst tot stand komt.

Conclusie was dat geen wettelijke belemmering bestaat voor het langs elektronische weg tot stand komen van rechtshandelingen, mits verklaringen elektronisch kunnen worden uitgebracht. Aan die voorwaarde wordt voldaan aldus de Nota. Volgens art. 3:33 BW vereist een rechtshandeling een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. De wet kent in beginsel geen beperking ten aanzien van de vraag op welke wijze, of door middel van welk communicatiemiddel die verklaring moet worden overgebracht. Het is dus duidelijk dat ook indien de wil wordt overgebracht door middel van een verklaring in de vorm van bijvoorbeeld een datatransmissie, dit enkele feit niet in de weg kan staan aan het tot stand komen van een geldige rechtshandeling. Uiteraard zal het wel afhangen van de omstandigheden van het geval welke betekenis aan die datatransmissie moet worden gehecht. Dit is echter niet anders in een traditionele omgeving, waarin de reikwijdte van een verklaring eveneens moet worden bepaald door uitleg daarvan, waarbij de redelijkheid en billijkheid een belangrijke rol spelen. Ook daar is het immers niet steeds duidelijk wat degene die een verklaring uitbrengt tot uitdrukking heeft willen brengen. Dit hangt, aldus de Hoge Raad, af van welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Kortom: verklaringen kunnen in elektronische vorm worden uitgebracht, was de conclusie van de Nota. De naderhand tot stand gekomen aanpassingswetgeving betreffende de Richtlijnen elektronische handtekening en elektronische handel sluit bij deze inzichten in de Nota aan.

Van Esch behandelt in zijn proefschrift,1 de vraag of met behulp van EDI (Electronic Data Interchange, waaronder hij verstaat: een elektronische uitwisseling van gestructureerde gegevens tussen computers) rechtshandelingen als bedoeld in Boek 3.2 BW kunnen worden verricht, en zo ja, of de bepalingen van Boeken 3, 5, 6, 7 en 7A BW geschikt zijn voor de toepassing op vermogensrechtelijke handelingen, of dat zij daartoe moeten worden aangepast of aangevuld. Die vraag beantwoordt hij in bevestigende zin, aanpassing en aanvulling acht hij niet nodig. Ook hij concludeert dat art. 3:32, 3:34, 3:35, 3:36, 3:40, 3:44, 3:45 e.v. en 6:228 BW zonder aanpassing of aanvulling geschikt zijn voor toepassing op vermogensrechtelijke rechtshandelingen die met behulp van EDI worden verricht.

Kortom: we kunnen blijven roeien met de riemen die we hebben, er is geen aanpassing of aanvulling nodig.