9.5 Vergelijking met een political question-doctrine

Hiervoor ben ik nader ingegaan op de rechtsvormende taak van de rechter. Zoals gezegd, is deze taak onderwerp van een uitvoerige discussie in de literatuur. Deze discussie spitst zich vooral toe op de vraag wat onder rechterlijke rechtsvorming moet worden verstaan, wat de grondslag daarvoor is, en welke grenzen daaraan zijn verbonden. Daarbij heb ik het Arbeidskostenforfait-arrest uit 1999 en de gezichtspuntencatalogus van Stolker en Uzman als vertrekpunt genomen. Deze gezichtspunten dienen als vuistregel voor de rechter en kunnen in een voorkomend geval tot terughoudendheid nopen.

De vraag is uiteraard wat dit alles betekent voor het onderwerp van dit onderzoek. Met andere woorden: hoe verhouden de discussie over de rechtsvormende taak van de rechter en de hiervoor besproken gezichtspunten zich tot een political question-doctrine? Op het eerste gezicht lijkt de betekenis van deze discussie en gezichtspunten voor dit onderzoek beperkt. De vraag of de rechter in een voorkomend geval tot rechtsvorming mag overgaan, raakt aan de uitspraakbevoegdheden van de rechter en deels aan de door hem te verrichten inhoudelijke toetsing. De discussie en besproken gezichtspunten maken op zichzelf niet dat de rechter een inhoudelijke beoordeling op voorhand geheel achterwege moet laten. De rechter mag zich in de hiervoor bedoelde gevallen op zichzelf uitspreken over de vraag of bepaalde wetgeving of een maatregel verenigbaar is met hoger recht.

Daarbij passen wel enkele kanttekeningen.

Ten eerste geldt dat de rechter de hiervoor besproken gezichtspunten wel op een zodanige manier zou kunnen toepassen die sterk aan een political question-doctrine doet denken. Concreet doel ik dan op de gevallen waarin de rechter besluit om een inhoudelijke beoordeling achterwege te laten omdat hij meent dat, mocht hij tot een met rechtstreeks werkend verdragsrecht strijdige situatie concluderen, het bieden van rechtsherstel hoe dan ook zijn rechtsvormende taak te buiten zou gaan. De reden voor het achterwege laten van een inhoudelijke beoordeling is in dat geval gelegen in de positie van de rechter ten opzichte van de andere staatsmachten. Uzman en Stolker schrijven dat de Hoge Raad in het verleden voor deze benadering heeft gekozen bij de toepassing van de hiervoor besproken keuzeformule. Volgens beide auteurs is deze benadering echter verleden tijd: sinds Arbeidskostenforfait laat de Hoge Raad doorgaans niet meer in het midden of van een verdragsschending sprake is.1

Ten tweede valt op dat sommige van de hiervoor besproken gezichtspunten inhoudelijk overeenkomen met de eerder in dit onderzoek besproken Baker-factoren van de Amerikaanse rechter. Eén daarvan is dat de rechter wel tot rechtsvorming mag overgaan wanneer zich uit de tekst of het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen, of uit de wetsgeschiedenis voldoende duidelijk laat afleiden hoe dat dient te geschieden. Omgekeerd zal de rechter juist terughoudendheid moeten betrachten wanneer de tekst en het stelsel van de wet daarvoor onvoldoende aanknopingspunten bieden. Deze factoren doen sterk denken aan de tweede Baker-factor die de Amerikaanse rechter hanteert bij zijn beoordeling of in een voorliggend geschil een political question aan de orde is. Zoals beschreven, moet de Amerikaanse rechter bij deze factor van een inhoudelijke beoordeling afzien indien het ontbreekt aan concrete en bruikbare rechtsnormen om een zaak te beslissen. Waar de Amerikaanse rechter het wettelijk stelsel aldus betrekt bij de voorvraag of een inhoudelijke beoordeling van het geschil al dan niet in de rede ligt, betrekt de Nederlandse rechter dit stelsel bij de rechterlijke remedie.

Ten derde springt in het oog dat de Nederlandse rechter bij zijn beslissing om al dan niet tot rechtsvorming over te gaan ook in aanmerking neemt of de wetgever de voorliggende materie reeds aan zich heeft getrokken. Is dat het geval, en zou de rechter met toewijzing van de vordering het politieke besluitvormingsproces doorkruisen, dan dient de rechter daarvan af te zien. In het vorige hoofdstuk is gebleken dat de Nederlandse rechter om dezelfde reden in meer recente rechtspraak een inhoudelijk oordeel soms zelfs achterwege heeft gelaten. De vrees voor een doorkruising van het politieke besluitvormingsproces is aldus niet beperkt tot de voorfase binnen het rechterlijk beslismodel waarin de rechter zichzelf de vraag stelt of hij zich over het voorliggende geschil wel mag of kan uitspreken, maar kan ook bij de rechterlijke remedie aan de orde komen.2 Tegelijkertijd is er wel een belangrijk verschil: in het kader van de rechterlijke remedie staat de vrees voor een mogelijke doorkruising van het politieke besluitvormingsproces er op zichzelf niet aan in de weg dat de rechter het bestaande recht onrechtmatig verklaart wegens strijd met hoger recht, maar richt die vrees zich uitsluitend op het al dan niet bieden van een oplossing daarvoor.