9.2 Terminologie: over rechtsontwikkeling en rechtsvorming

Alvorens nader in te gaan op de relevante rechtspraak over de rechtsvormende taak van de rechter, is het van belang om stil te staan bij de vraag wat deze taak precies inhoudt. In de literatuur is deze reeds vraag uitvoerig aan de orde gekomen.1 Toch bestaat daarop geen eenduidig antwoord. Zoals Da-vids, voormalig president van de Hoge Raad, heeft opgemerkt, blijft de rechtsvormende taak van de rechter onderwerp van discussie en aanleiding geven voor meer en minder uitvoerige beschouwingen.2

Auteurs die kritisch zijn over de rechtsvormende taak van de rechter, zoals Bovend'Eert en Kortmann, hanteren een beperkte definitie daarvan. Volgens hen is rechtsvorming niet aan de orde wanneer de rechter het toepasselijke recht toepast en uitlegt.3 Deze auteurs spreken in dat geval over ‘rechtsontwikkeling’. Ook een innoverende of creatieve interpretatie van het recht heeft daarom op zichzelf nog niet als rechtsvorming te gelden. Daarvan is alleen sprake, wanneer de rechter een nieuwe rechtsregel creëert die in het geheel niet tot het geschreven recht kan worden herleid. In dat geval gaat de toepassing en uitleg van het relevante recht volgens deze auteurs verder en kan naar hun mening over rechtsvorming worden gesproken.

Andere auteurs, zoals Uzman, staan een ruimere omschrijving van rechtsvorming voor. Volgens hen is bepalend of de rechter iets ‘nieuws’ toevoegt aan het recht.4 Dat kan ook het geval zijn wanneer de rechter het bestaande recht op een nieuwe, innoverende of creatieve manier uitlegt, zonder de binding aan de wet los te laten. Onder verwijzing naar een bekende en in dit verband vaak aangehaalde rede van Martens, net als Davids een voormalig president van de Hoge Raad, maakt Uzman hierbij een onderscheid tussen juridisch-technische kwesties en politiek beladen, maatschappelijke kwesties.5 Vooral bij deze laatste kwesties is van rechtsvorming in de hiervoor bedoelde zin snel sprake: door het recht op een bepaalde wijze uit te leggen, tracht de rechter een maatschappelijk probleem op te lossen. Waar de hiervoor bedoelde kritische auteurs zouden spreken over rechtsontwikkeling, is volgens andere auteurs, onder wie Uzman, in dat geval sprake van rechtsvorming.

Met deze korte beschouwingen over rechterlijke rechtsvorming in het achterhoofd is vervolgens de vraag waaraan de rechter de bevoegdheid ontleent om in een voorkomend geval tot rechtsvorming over te gaan. Ook op deze vraag bestaat geen eenduidig antwoord. Sommige auteurs hebben de grondslag hiervoor gezocht in artikel 81 Wet RO. Het eerste lid daarvan luidt:

Dat in deze bepaling wordt gesproken over rechtsontwikkeling en niet over rechtsvorming, is volgens deze auteurs geen bezwaar. Zij menen dat deze bepaling in zoverre rsssuim moet worden uitgelegd: de bepaling staat ook het uitleggen en invullen van open normen en leemtes in de wet, en daarmee rechtsvorming in de hiervoor bedoelde ruimere zin, toe.6

Tegelijkertijd moet echter worden vastgesteld dat artikel 81 Wet RO uitsluitend verwijst naar de Hoge Raad. Ook andere rechters kunnen tot rechtsvorming overgaan.7 Reeds om die reden kan deze bepaling niet volstaan als grondslag voor rechterlijke rechtsvorming. Sommige auteurs hebben daarom gezocht naar andere of aanvullende grondslagen daarvoor. Uzman heeft in dit verband terecht gewezen op de, mede op artikel 94 Gw gebaseerde, verplichting voor de rechter om internationaal recht te effectueren door daarmee strijdig nationaal recht buiten toepassing te laten.8 Daarbij moet worden bedacht dat rechtsvorming vooral aan de orde is bij de doorwerking van internationaal recht, in het bijzonder wanneer het op grond van artikel 94 Gw buiten toepassing laten van nationaal recht geen uitkomst biedt. Dezelfde verplichting vloeit voort het Unierecht, dat uit zichzelf doorwerkt in de nationale rechtsorde en voorrang heeft op strijd nationaal recht.9 De essentie van beide verplichtingen is dat de rechter burgers effectieve rechtsbescherming moet bieden indien het nationale recht in strijd is met rechtstreeks werkende verdragsbepalingen of het Unierecht. In dat geval kan de rechtsbescherming ermee zijn gediend dat de rechter iets ‘nieuws’ aan het recht toevoegt, door dat op een creatieve of innovatieve manier uit te leggen.

Het voorgaande betekent echter niet dat de rechtsvormende taak van de rechter onbegrensd is. Deze taak is wel degelijk begrensd. Zoals ik hierna zal toelichten, zijn vooral deze grenzen voor dit onderzoek interessant. Zij bepalen of de rechter in een voorkomend geval tot rechtsvorming mag overgaan of daarvan juist zou moeten afzien. In dit laatste geval wordt gesproken over ‘abstinentie’. Het vervolg van dit hoofdstuk staat in het teken van de vraag hoe rechtsvorming en abstinentie zich verhouden tot een political question-doctrine.