9.4 Rechtsvorming, abstinentie en gezichtspuntencatalogus

Hiervoor ben ik ingegaan op de rechtsvormende taak van de Nederlandse rechter en het Arbeidskostenforfait-arrest uit 1999. Daarin heeft de Hoge Raad een toetsingskader geformuleerd aan de hand waarvan de rechter zal moeten bezien of hij in een voorkomend geval tot rechtsvorming zou mogen overgaan. Hoewel he kader nog altijd een belangrijke rol speelt in de discussie hierover, is het Arbeidskostenforfait-arrest niet het enige arrest waarin de rechtsvormende taak van de rechter ter sprake is gekomen. Reeds in het arrest Optierecht Nederlanderschap uit 1984 sprak de Hoge Raad daarover.1 Evenmin is de discussie over de rechtsvormende taak beperkt tot grondrechten en het belastingrecht. De discussie strekt zich ook uit tot diverse andere rechtsgebieden.2

In de reeds in de inleiding van dit onderzoek genoemde bundel Rechters en politiek uit 1993 heeft Stolker op basis van een analyse van de rechtspraak verschillende gezichtspunten geformuleerd die een rol kunnen spelen bij de beslissing van de rechter om tot rechtsvorming over te gaan of daar juist van af te zien.3 Dat was vóór het Arbeidskostenforfait-arrest. Samen met Uzman heeft hij deze exercitie in 2008 herhaald.4 Concreet hebben Uzman en Stolker op basis van een analyse van de rechtspraak en literatuur, waaronder Arbeidskostenforfait en de reacties, twaalf gezichtspunten onderscheiden die in een voorkomend geval voor de rechter reden kunnen zijn om te abstineren:

Anders dan dit onderscheid kan doen vermoeden, kunnen deze gezichtspunten niet strikt van elkaar worden gescheiden. Sterker nog: veel gezichtspunten overlappen elkaar en kunnen direct of indirect met het Arbeidskostenforfait-arrest in verband worden gebracht. Ook zijn deze gezichtspunten nadrukkelijk niet bedoeld als harde criteria. Zij dienen volgens Uzman en Stolker slechts als handvat of vuistregel voor de rechter, en niet meer dan dat, om in een voorkomend geval na te gaan of het bieden van rechtsherstel zijn rechtsvormende taak al dan niet te buiten gaat.6

Het vervolg van dit hoofdstuk staat in het teken van deze gezichtspunten. Daarbij past een belangrijke opmerking vooraf: voor dit onderzoek zijn niet alle door Uzman en Stolker genoemde gezichtspunten even relevant. Nadere bestudering van deze gezichtspunten leert dat zij kunnen worden verdeeld in drie categorieën: tekstuele, praktische en institutionele.7 Bij de eerste categorie gaat het om factoren die verband houden met de tekst en het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen of de wetsgeschiedenis. De tweede categorie betreft meer praktische factoren, zoals de vrees van de rechter dat zijn oordeel ingrijpende gevolgen heeft voor de rechtszekerheid, een duidelijke breuk betekent met het bestaande recht, of zou nopen tot het vaststellen van vormvoorschriften. De derde categorie omvat factoren die bij uitstek raken aan de rol van de rechter ten opzichte van de wetgever en is daarmee voor dit onderzoek het meest interessant. In de kern beziet de rechter daarbij of de voorliggende kwestie noopt tot beleidsmatige of rechtspolitieke keuzes die staatsrechtelijk gezien door de andere staatsmachten moeten worden gemaakt, of daarover voldoende maatschappelijke consensus bestaat, dan wel of deze kwestie onder de aandacht van de wetgever is.8 Concreet betekent dit dat voor dit onderzoek vooral de gezichtspunten 3, 6 en 8 relevant zijn. Ik bespreek die gezichtspunten hierna afzonderlijk.